Pool de patentes

 

No mercado de alta tecnologia, a fim de minimizar custos, facilitar a pesquisa, desenvolvimento e reprodução dos produtos e evitar a infringência de direitos, os agentes costumam reunir-se e elaborar um instrumento jurídico, tal como um pool de patentes (sistema de licença cruzada ou a terceiros) por meio do qual disponibilizariam, em um único pacote, os direitos de propriedade intelectual necessários à produção e exploração de dada tecnologia final. Robert Merges entende que a formação de pool de patentes constituem um importante mecanismo que podem contribuir para redução dos custos de transação, e este aspecto tem sido considerado pelas Cortes como um benefício superior aos riscos de práticas anticompetitivas. [1]

Segundo Denise Freitas: “A formação de pools de patentes é considerada um benefício para sociedade sempre que reduza custos de transação e, dessa forma, seja capaz de viabilizar a introdução de produtos no mercado e/ou reduzir o custo final de produtos e serviços ao consumidor. Principalmente no estabelecimento de padrões, os pools de patentes têm sido amplamente usados e considerados de essencial importância. Outro benefício da formação de pools de patentes é que ela pode contribuir para que licenciados e licenciadores possam estar mais focados em seu core business”. Em 2008 a IEEE anunciou a administração de pools de patentes através da Via Licensing Corporation, entre os quais os padrões de LAN wireless IEEE 802.11, a tecnologia WiMax IEEE 802.16 e a tecnologia de compressão de áudio AAC utilizada no iPod da Apple.[2]

Um estudo no USPTO mostra que a formação de pools de patentes tem como uma de suas vantagens distribuir os riscos envolvidos em atividades de P&D fornecendo incentivos para novos investimentos em pesquisa. Da mesma forma o pool de patentes aumenta as possibilidades das empresas recuperarem seus investimentos em P&D. No pool MPEG LA, por exemplo, todas as patentes consideradas essenciais são tratadas com o mesmo valor não importando o custo de P&D envolvido para sua produção, o que contribuiu para diluir igualmente o valor do pool completo por todos os seus membros.[3] Na área de semicondutores um litígio que envolveu Robert Noyce da Fairchild e Jack Kilby da Texas Instruments em torno da invenção do circuito integrado foi encerrado em 1966 quando as empresas fecharam um acordo em que concordavam com o licenciamento compartilhado de suas patentes.[4]

Os possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes da formação de pools incluem a restrição da concorrência entre os licenciados que participam do pool, servindo como um mecanismo de fixação de preços especialmente quando o pool reúne pools que incluem patentes substitutas ou rivais, eliminam a concorrência e podem levar a preços mais altos por meio de conluio para fixação de preços. Em 1856, um grupo de empresas fabricantes de máquinas de costura (Sewing Machine Combination) formou um dos primeiros pools de patentes. A finalidade desse pool era gerenciar patentes relacionadas a máquinas de costura, a fim de evitar litígios entre titulares de patentes e de sustentar preços artificialmente elevados para as máquinas licenciadas. Com o acordo e a eliminação de litígios a Singer que fabricava apenas 2,5 mil máquinas em 1856 pode aumentar sua produção para 13 mil em 1860. O acordo permitiu inflacionar os preços ao consumidor, de modo que ao expirar as últimas patentes do pool a Singer se viu forçada a reduzir o preço de suas máquinas em 50% para poder competir em um mercado aberto.[5] Pouco tempo de sua vitória nos tribunais em fazer valer os direitos de suas patentes Elias Howe de 1854 a 1867 ganhou cerca de dois milhões de dólares com sua invenção. [6] Lamp e Moser mostram que a inovação no setor, medida em patentes ou métricas técnicas era elevada antes da formação do pool, diminui durante a vigência do pool e depois aumentou novamente depois que o pool foi dissolvido. [7]

Alguns pools de patentes podem ser estabelecidos visando o licenciamento FRAND como forma de disseminar um padrão tecnológico. O pool de patentes da tecnologia Bluetooth que engloba cerca de 7 mil empresas, seguiu este modelo. [8] Segundo Serafino o pool da tecnologia Bluetooth inclui apenas uma assinatura que varia de US$ 7 a 35 mil dólares por ano aos associados, dependendo do porte da empresa.[9] Outro exemplo é o padrão USB promovido pela Intel. O acordo de licenciamento prevê o compromisso dos membros em não fazer o enforcement de quaisquer patentes que sejam consideradas essenciais para o padrão, mesmo para outras empresas o que fez com o padrão se difundisse entre outros fabricantes de equipamentos baseados em produtos da AMD ou Apple,[10] Na área de biotecnologia a Biological Innovation for Open Society gerencia pools de patentes da área de biotecnologia licenciando-as de forma livre, não necessariamente gratuita, porém com características virais, ou seja, aperfeiçoamentos da tecnologia licenciada deverão ser igualmente licenciados de forma livre. [11]

Em 1995 o Departamento de Justiça americano juntamente com a Federal Trade Commission publicaram um documento onde constava que pools de patentes podem trazer benefícios à competição através da integração de tecnologias complementares, reduzindo custos de transação, evitando posições de bloqueio e litígios custosos por violação de patentes[12]. Nestes casos como todas as patentes se bloqueiam, sem o acordo o produto que se utiliza de todas as tecnologias patenteadas, não pode ser fabricado por nenhuma das empresas. O pool traz um benefício ao consumidor na medida em que o produto pode enfim ser comercializado. No caso de tecnologias não complementares, ou seja, alternativas, o pool tende a reduzir a concorrência e a oferta de produtos e, desta forma, tende a ser visto como anticompetitivo.[13]

Richard Posner mostra que os pools de patentes podem otimizar os gastos de P&D de empresas concorrentes, evitando-se os patent races, a busca pelo primeiro a depositar uma patente para dada tecnologia em detrimento dos demais. [14] Os pools de patentes podem conduzir a uma racionalização dos investimentos das empresas evitando-se demandas judiciais desgastantes. Dominique Guellec mostra que em alguns casos o chamado patent race pode ser benéfico para inovação como a disputa entre o Projeto Genoma Humano (defendendo o domínio público) e a empresa privada Celera levou a técnicas de sequenciamento genético extremamente eficientes, que acelerou o desenvolvimento da tecnologia por vários anos.[15] Estudo do USPTO aponta a formação de pools de patentes como forma de gerir projetos colaborativos de pesquisa entre diferentes empresas e universidades, como o Projeto do Genoma Humano.[16] O guideline europeu sobre a aplicação da legislação antitruste, publicado em 2010, considera que a atividade conjunta entre empresas em atividades de P&D tende a ser enquadrada como uma zona de segurança não sujeita ao enquadramento de prática de cartel. Nos Estados Unidos o US Guidelines adota procedimento semelhante prevendo uma zona de isenção antitruste para colaborações em P&D.[17]

O pool pode ser um mecanismo para esconder ou disfarçar uma cartelização ou um acordo vertical. No entanto, se o objetivo do pool é o de facilitar o acesso a todos aos direitos necessários à exploração legal de dada tecnologia, reduzindo custos e economizando tempo, este pool de patentes tende a ser pró-competitivo. Indícios fortes da licitude do pool são:

•       a existência de cláusula de não exclusividade de licenciamento, permitindo aos interessados adquirir as tecnologias do pool em bloco ou individualmente;

•       a inexistência de venda casada entre tecnologias protegidas e não protegidas, e

•       a existência de tecnologias complementares entre si, que competem no mesmo mercado relevante.

Segundo as recomendações do FTC de 1995 em Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (“IP Guidelines”), um pool de patentes deve ser considerado como pró-competitivo quando: 1) integra tecnologias complementares, 2) reduz os custos de transação, 3) elimina posições de bloqueio, 4) evita custos de litígios de infração de patentes, e 5) promove a disseminação da tecnologia.[18] Os três princípios que fundamentam o guia são i) a propriedade intelectual é essencialmente comparável a qualquer outra forma de propriedade, ii) não se presume que a propriedade intelectual cria poder de mercado no contexto antitruste, iii) se reconhece que o licenciamento de propriedade intelectual possibilite as empresas combinarem fatores complementares e geralmente é pró competitivo.[19]

Os proprietários das tecnologias MPEG-2 de compactação de áudio e vídeo utilizados em TV, cinema e DVDs uniram-se para criar a MPEG LA LLC[20] para administrá-las. No pool de patente MPEG-LA (2009) de um total de 885 patentes apenas 27 foram consideradas como essenciais, algo em torno de 3% do total.[21] O MPEG-2 foi desenvolvido sob os auspícios da ISO, IEC e da UIT.[22] Antes de formalizar o contrato fizeram uma consulta ao Departamento e Justiça norte americano (DOJ) que após avaliá-lo decidiu não tomar qualquer medida por uma série de razões: i: o pool incluía apenas tecnologias complementares não competitivas entre si, ii: as licenças eram não exclusivas, iii) não havia impedimentos para o desenvolvimento de tecnologias alternativas, entre outros motivos.[23] O MPEG LA constitui uma forma adequada de gestão de direitos de propriedade industrial de múltiplos titulares, de alguma forma similar às sociedades de gestão coletiva de direitos de propriedade intelectual em direito autoral: “nos parece que nada neste acordo impõem qualquer restrição anticompetitiva ,seja explicitamente ou implicitamente no desenvolvimento de produtos e tecnologias rivais [...] a licença explicitamente deixa os licenciados livres para desenvolverem produtos de forma independente que não se enquadrem no padrão MPEG-2”.[24] O licenciamento é gratuito para as primeiras 50 mil unidades vendidas da empresa em um ano. Depois deste limiar de 50 mil unidades anuais a MPEG LA estabelece uma cobrança de US$ 0.25 por unidade minimizando o impacto para pequenos usuários.[25] O pool de patentes MPEG reúne cerca de 2500 patentes de 26 titulares.[26]Segundo o Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property publicado pelo Departamento de Estado norte-americano em 1995 “o licenciamento, licenciamento cruzado ou forma de transferência de propriedade intelectual pode facilitar a integração de propriedade licenciada com fatores complementares de produção . Esta integração pode levar a uma exploração mais eficiente da propriedade intelectual, beneficiando consumidores através da redução de custos e introdução de novos produtos. Tais arranjos aumentam o valor da propriedade intelectual aos consumidores e desenvolvedores de tecnologia. Ao potencialmente aumentar as expectativas de retorno da propriedade intelectual, o licenciamento pode aumentar o incentivo para sua criação e assim promover maior investimento em pesquisa e desenvolvimento”.[27]

No Brasil em junho de 2015 o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) encerrou a primeira disputa sobre patentes de telefonia 3G no Brasil. Na ação, a Ericsson era acusada de abuso no exercício de direitos sobre patentes essenciais ao padrão tecnológico. O caso teve início com representação da TCT (parte do Grupo chinês TCL, que comercializa a marca Alcatel no Brasil) contra a Ericsson. A companhia alegou que o ajuizamento de ações com pedido de liminares para a retirada do mercado dos aparelhos da TCT que infringiam as patentes essenciais da Ericsson tinha o objetivo de forçar a TCT a aderir a um acordo de licenciamento benéfico à Ericsson e prejudicial à TCT. Segundo a TCT a Ericsson violou seu compromisso de licenciar em termos FRAND, abusando de suas patentes e cometendo infração concorrencial. A Ericsson argumentou que ofereceu licença em termos FRAND à TCT, que agiu de má-fé ao prolongar as negociações por anos enquanto utilizava as tecnologias da Ericsson sem qualquer contrapartida. De acordo com Del Chiaro, no primeiro caso desse tipo analisado no Brasil, o CADE decidiu que as medidas da Ericsson não eram anticompetitivas. “Em síntese, o órgão de defesa da concorrência reconheceu que era legítimo que a Ericsson procurasse o Poder Judiciário, pois havia tentado durante anos negociar uma licença com a TCT, cumprindo seu compromisso de negociar em termos FRAND. Além disso, o CADE reconheceu que a conduta da Ericsson constituía mera disputa privada entre as partes e não teria efeitos sobre o mercado de telefonia”.

O padrão DVD foi outro padrão negociado pela indústria para garantir a adoção de um padrão de qualidade técnica e que garantisse a padronização necessária para expansão da indústria cinematográfica evitando uma guerra de padrões que poderia ser prejudicial a todos. O pool 3C-DVD foi inicialmente formado pelas empresas Philips, Sony, Pioneer ao qual posteriormente a LG se uniu. O licenciamento[28] prevê royalties de $0.75 por disco de DVD e 4% do preço de venda do aparelho de DVD e decodificador com um valor mínimo de US$ 7 por aparelho de DVD ou decodificador até 2000 quando então foi reduzido para US$ 5. O pool foi revisado pelo Departamento de Justiça americano em 1998 e considerado pró-competitivo. O pool 6C-DVD reúne a Mitsubishi, Hitachi, Toshiba, JVC, AOL-Time Warner e IBM [29] Os dois pools gerenciam padrões incompatíveis de DVD de modo que um fabricante necessariamente teria de garantir licenças de cada um dos pools para poder fabricar um equipamento de DVD.[30] Os primeiros aparelhos de DVD começaram a ser fabricados em 1996.

No Brasil a Gradiente e CCE moveram processo contra a Philips [31] alegando abuso de posição dominante no mercado de aparelhos de DVD e abuso de direito de propriedade industrial ao cobrar royalties de tecnologias das quais é titular além da inclusão em pool de patentes negociado com outras fabricantes. O CADE conclui que não havia abuso no uso das patentes pela Philips. A Philips alegou que como titular de patentes validamente depositadas no Brasil, apenas exercera, seus direitos previstos na LPI de alertar terceiros sobre eventual uso não autorizado de produtos patenteados. A empresa informou que treze patentes da Philips relativas ao padrão DVD foram depositadas no Brasil sendo que nove concedidas (PI9002618, PI9506787, PI9510741, PI9506449, PI9506826, PI9506587, PI9506773, PI9510769, PI9605110) e quatro pedidos ainda patentes junto ao INPI referentes a pedidos divididos. Destas patentes, três estão sendo objeto de questionamento na Justiça (PI9506773, PI9506787, PI9510741).

A empresa alegou ser autorizada pela Sony, Pioneer e LG a licenciar as patentes por elas detidas em um programa de licenciamento conjunto, de modo que a Philips pode licenciar tanto o pacote conjunto quanto apenas suas próprias patentes. Desta forma, Sony não paga royalties no Brasil aos titulares de tecnologia de fabricação de hardware leitor e reprodutor de DVD. Para a Philips o fato de licenciar suas patentes em termos razoáveis e não discriminatórios através de um pool permite a colocação no mercado dos produtos com benefícios ao consumidor: “A partir do momento em que as empresas envolvidas no desenvolvimento do padrão DVD licenciam suas tecnologias e vinculam o pagamento de seus royalties ao número de aparelhos fabricados por terceiros, essas empresas automaticamente passam a ter incentivos para a adoção de práticas visando à venda de um maior número de aparelhos, aumentando assim suas receitas totais com royalties – o contrário jamais faria sentido”.

Segundo o SDE o pool de patentes per se não configura prática abusiva de mercado ou infração antitruste: “uma vez que o acordo firmado pelas empresas prevê que os membros do Grupo não teriam de pagar royalties um para o outro, mas poderiam utilizar livremente das patentes dos outros consorciados, uma vez que foram eles que desenvolveram a tecnologia que compõe o produto patenteado. Além disso, estas empresas formaram um consórcio e firmaram um acordo de licenciamento conjunto que reduziu os custos de transação do mercado, tornando-o mais eficiente, ao permitir que empresas que gostariam de produzir um DVD player negociassem as patentes com apenas uma empresa, em vez de negociar com todas”. [32]

A Philips informou que os royalties cobrados eram de US$ 3,50 por aparelho comercializado além do pagamento inicial de US$ 10.000,00. Com base em tais valores de royalties o CADE considerou que “a probabilidade que esse patamar de preços possa implicar a elevação artificial dos custos dos rivais, ou uma recusa indireta de acesso aos direitos objetos das patentes torna-se absolutamente inverossímil”. Para o CADE “a alegação de inclusão de tecnologias no grupo de patentes também não tem melhor sorte. Conforme muito bem explanou o SDE, a cobrança de patentes, por motivo de eficiência, se dão em conjunto (pool), não se levando em conta o número de patentes, mas sim o pool e a unidade produzida (aparelho reprodutor/gravador) pois sem qualquer uma das patentes não se consegue reproduzir a tecnologia DVD”.

[1] GILBERT, Richard. Antitrust for patent pools: a century of policy evolution, Stanford Technology Law Review v.3, 2004; MERGES, Robert. Institutions for intellectual property exchange: the case of patent pools, In; DREYFUSS, Rochelle, Intellectual Products: novel claims to protection and their boundaries, Oxford: Oxford University Press, 2001 cf. MERGES, Robert. Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p. 3354/6102 (kindle version)

[2] JUDGE, Peter. IEEE to Set Up Patent Pools to Simplify Standards Adoption, PC WORLD http://www.pcworld.com/article/155111/ieee_patent_pools.html

[3] USPTO. Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnolo-gy Patents? 2000. Disponível em: http://www.ftc.gov/opp/intellect/020417lawrencemsung2.pdf.

[4] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 191-193

[5] SERAFINO, David. Survey of Patent Pools Demonstrates Variety of Purposes and Management Structures. Knowledge Ecology International - KEI Research Note, v.6, 4 jun. 2007. http://www.keionline.org/misc-docs/ds-patentpools.pdf

[6] PHILBIN, Tom. As 100 maiores invenções da história, Rio de Janeiro:DIFEL, 2006, p.272

[7] LAMPE, R.; MOSER, Petra, Do Patent Pools Encourage Innovation? Evidence from the Nineteenth‐Century Sewing Machine Industry," Journal of Economic History, vol. 70(04), 2010, p.898‐920, December; "Patent Pools and the Direction of Innovation ‐ Evidence from the 19th‐century Sewing Machine Industry," NBER Working Paper 17573, National Bureau of Economic Research, 2011. Cf. FLAMM, Kenneth. Tale of Two Standards: Patent Pools and Innovation in the Optical Disk Drive Industry NBER Working Paper No. 18931, March 2013, p.5 http://www.nber.org/papers/w18931

[8] SILVA, Denise Freitas. Pools de patentes: impactos no interesse público e interface com problemas de qualidade do sistema de patentes. – Tese de Doutorado, Instituto de Economia, Rio de Janeiro: UFRJ, 2012, p.44

[9] SERAFINO, David. Survey of Patent Pools Demonstrates Variety of Purposes and Management Structures. Knowledge Ecology International - KEI Research Note, v.6, 4 jun. 2007. http://www.keionline.org/misc-docs/ds-patentpools.pdf

[10] FARELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. Intellectual Property, Competition, and Information Technology. UC Berkeley Competition Policy Center Working Paper No. CPC04-45, 2004 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=527782

[11] PÉNIN, Julien; PIERREWACK, Jean. Research tool patents and free-libre biotechnology: A suggested unified framework, Research Policy v.37, 2008,p.1913

[12] Antitrust Guidelines for Licensing Intellectual Property. 6 abr. 1995. http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf

[13] ANDRADE, Gustavo Piva. A interface entre a propriedade Intelectual e o direito antitruste. Revista da ABPI, nov/dez 2007, n.91, p.

[14] LANDES, William; POSNER, Richard. The economic structure of intellectual property law. Cambridge:Harvard University Press, 2003, p.382

[15] GUELLEC, Dominique; POTTERIE, Bruno van Pottelsberghe de la. The economics of the european patent system. Great Britain:Oxford University Press, 2007, p.84

[16] USPTO. Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnolo-gy Patents? 2000. http://www.ftc.gov/opp/intellect/020417lawrencemsung2.pdf.

[17] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. Saraiva: Rio de Janeiro, 2012,p.204

[18] USPTO. Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnolo-gy Patents? 2000. Disponível em: http://www.ftc.gov/opp/intellect/020417lawrencemsung2.pdf.

[19] ANDRADE, Gustavo Piva. A interface entre a propriedade Intelectual e o direito antitruste. Revista da ABPI, nov/dez 2007, n.91, p.35

[20] http: //www.mpegla.com/m2/.

[21] SILVA, Denise Freitas. Pools de patentes: impactos no interesse público e interface com problemas de qualidade do sistema de patentes. – Tese de Doutorado, Instituto de Economia, Rio de Janeiro: UFRJ, 2012, p.69

[22] SHAPIRO,Carl; VARIAN, Hal R. A economia da informação. Rio de Janeiro:Campus, 1999, p.351

[23] MESQUITA, Rodrigo. A ordem econômica e a propriedade intelectual. Revista do IBRAC, v.12, n.3, São Paulo, 2005.

[24] http://www.justice.gov/atr/public/busreview/215742.pdf

[25] SERAFINO, David. Survey of Patent Pools Demonstrates Variety of Purposes and Management Structures. Knowledge Ecology International - KEI Research Note, v.6, 4 jun. 2007. http://www.keionline.org/misc-docs/ds-patentpools.pdf

[26] SAUTIER, Bertrand. Standards, FRAND, NPEs & Injunctions Conference: Part 1 , 05/11/2013 http://ipkitten.blogspot.com.br/2013/11/standards-frand-npes-injunctions.html

[27] http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.htm#t23

[28] http://www.justice.gov/atr/public/busreview/2121.pdf

[29] SILVA, Denise Freitas. Pools de patentes: impactos no interesse público e interface com problemas de qualidade do sistema de patentes. – Tese de Doutorado, Instituto de Economia, Rio de Janeiro: UFRJ, 2012, p.95

[30] FLAMM, Kenneth. Tale of Two Standards: Patent Pools and Innovation in the Optical Disk Drive Industry NBER Working Paper No. 18931, March 2013, p.17 http://www.nber.org/papers/w18931

[31] Parecer MPF/CADE N.152/2008, Averiguação Preliminar N.0812.001315/2007-21, Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia

[32] Parecer MPF/CADE N.152/2008, Averiguação Preliminar N.0812.001315/2007-21, Relator: Conselheiro Olavo Zago Chinaglia