Em razão do Ayyangar Committee on Patent Law
estabelecido em 1959 apontar que a maior parte das patentes concedidas no país
tinham como origem empresas não residentes, a Índia adotou uma postura
defensiva de patenteamento com o Patent
Act de 1970. O Patents Act, 1970
foi emendado em 2002 de modo a excluir na seção 3(k) como matéria patenteável
métodos matemáticos, métodos financeiros, programas de computador per se e algoritmos[1]. O
Manual de Exame indiano por sua vez interpreta esta norma de forma flexível com
possibilidade de concessão de patentes caso demonstrado a presença de efeito
técnico.[2] O
escritório de patentes indiano está disperso em quatro cidades: Kolkata, Nova
Delhi, Mumbai e Chennai[3]
que não adotam estas diretrizes de maneira uniforme. Uma tentativa de reforma
legislativa em 2004 no sentido de expandir os escopo de tais invenções,
retirando a exclusão a programas de computador per se, foi rejeitada pelo parlamento Indiano.[4]
Dipak Rao e Siva Gopinatham [5]
observam que a Seção 3(k) do Patent Act
não considera como invenção métodos financeiros ou matemáticos ou programas de
computador per se. Esta restrição foi
acrescentada em 2002 antes da qual a legislação não fazia referência a esta
restrição contra programas de computadores.[6]
Embora uma primeira leitura possa levar a conclusão que a Índia não concede
patentes nesta área, este não é o caso. A lei indiana não insere a cláusula per se no item referente a métodos
matemáticos de modo que os mesmos são excluídos assim como os algoritmos.
Segundo o Manual de Exame indiano publicado em 2008 item 4.11.6 “A reivnidcação
de método deve definir claramente as etapas envolvidas na realização da
invenção. Em outras palavras, a mesma deve resolver um problema técnico. As
reivindicações devem incorporar os detalhes referentes ao modo de implementação
da invenção através de hardware ou software para maior clareza. Uma
reivindicação orientada para um método/processo deve conter uma limitação de
hardware ou de alguma máquina. A aplicação técnica do software reivnidcado como
método ou processo é exigido ser definida em relação com componentes de
hardware particulares. Desta forma o software em si é diferenciado do software
que possui uma aplicação técnica na indústria. Uma reivnidcação direcionada a
um processo técnico cujo processo é realizado sobre controle de um programa
(seja por meio de hardware oou software) não pode ser considerado como relativo
ao programa de computador per si. Por exemplo, um método para o processamento
de dados sísmicos, compreendendo as etapas de coletar os sinais de saída do
detetor de dados sísmicos variantes no tempo para uma pluralidade de sensores
sísmicos dispostos em um cabo. Neste caso os sinais são coletados a partir de
uma estrutura detelhada no pedido e desta forma o método é patenteável [...] As
reivnidcações relativas a um porduto de programa de software nnada mais é do
que o programa de computador em si simplesmente expresso em um suporte físico
lido pelo computador e como tal não patenteável [...] reivinidicações para um
método de porcessamento d eimagem que usa um método matemático para manipular números
representando imagens pode ser patenteado. A razão é que o porcessamento de
imagem executa um processo técnico relativo a qualidade da imagem e não ao
método matemático em si.”[7]
Os autores entendem que
a prática adotada na Índia se aproxima dos critérios europeus de modo que se o software produz um efeito técnico ou
mecânico ou se está associado com um sistema mecânico de modo a produzir um
resultado funcional ou técnico então a invenção como um todo pode ser
considerada patenteável. Esta interpretação da lei indiana é confirmada por
Praveen Raj ex-examinador no escritório indiano de patentes que também lista
como possibilidades de patenteamento quando o software apresenta uma aplicação técnica ou quando o software combinado com o hardware, em sistemas embarcados,
empregam uma aplicação técnica.[8] Em
entrevista a gestores do escritório indiano de patentes Janice Mueller reporta
que como reflexo da posição européia no caso de software embarcado em um hardware
o escritório tende a conceder a patente demonstrada a presença de efeitos
técnicos.
O Patent Act de 2002 (No.
38 de 2002) conferiu nova redação ao Artigo 3(k) que não considera como
invenção métodos matemáticos ou financeiros, programas de computador em si ou
algoritmos, assim como um mero esquema ou regra ou método de execução de atos
mentais ou métodos para jogar um jogo. As exclusões do Artigo 3(k) foram
modificadas no Patents (Amendment) Ordinance de 2004 (No.7 de 2004) para
excluir apenas: “um programa de computador per se que não tenha aplicação
técnica na indústria ou uma combinação com o hardware” (a computer programme per se other than its technical application to
industry or a combination with hardware).[9] Contudo,
o Patent Act de 2005 (No. 15 de 2005) que se ajustou as exigências de TRIPs, não
incluiu esta emenda proposta, que ampliava o conceito de patenteabilidade de
tais criações e manteve o texto de 2002 do Artigo 3(k) inalterado. Uma proposta
do governo que emendava a lei para permitir de forma explícita a
patenteabilidade de criptografia por software
usada em discos ópticos e outros hardwares
foi igualmente rejeitada no Patent Act de 2005. Esta tentativa fracassada de
colocar os limites amplos de patenteabilidade de forma mais clara na legislação
foi igualmente rejeitada na Comunidade Europeia com a rejeição da Diretiva de
Software no mesmo.
Contudo o 88th Report on the Patent and Trademark System in
Índia apresentado ao Parlamento em 2008 destacou a necessidade de se definir
claramente o sentido de “em si” mencionado no Artigo 3(k). Em junho de 2013 o
escritório indiano de patentes publicou uma consulta pública para diretrizes de
exame de invenções relacionados com computadores o que mostra que o escritório
de patentes indiano está abandonando o termo "inventos implementados por
software" por um termo mais amplo. O Guia de exame destaca a necessidade
da invenção proposta evidenciar um avanço técnico, ou seja a contribuição ao
estado da técnica deve conter um efeito técnico por exemplo maior velocidade,
redução de tempos de acesso a um disco rígido, uso mais econômico da memória,
busca de dados ou compressão de dados mais eficiente, interface de usuário
aperfeiçoadas, ou melhor transmissão ou recepção de dados. Assim a mera
combinação de um hardware conhecido a um software não garante a
patenteabilidade desta invenção. Métodos matemáticos são considerados atos mentais
e excluídos de patenteabilidade como por exemplo formulações de equações,
encontrar raízes de uma equação. Métodos financeiros são igualmente excluídos
de patenteabillidade mesmo quando os mesmo se utilizam da “ajuda da tecnologia” uma vez que “em substância” as reivindicações
se referem a um método de fazer negócios. Assim métodos ou sistemas de
tarifação não são patenteáveis: “as
reivindicações foram redigidas como sistema mas na verdade elas nada mais são
do que um método de negócios uma vez que o processo da transação no sistema
alegado é executado por instruções armazenadas na memória para configurar os
servidor que por sua vez execute as funções”. Segundo o guia “está bem estabelecido na lei que, nos casos
de patenteabilidade, o foco deve estar na substância da invenção (underlying
substance) e não na forma particular em que é reivindicada” . O guia cita
como exemplos de métodos de negócios um método de troca de dados de enfermagem
em um ambiente hospitalar conectado em rede, um método de identificação de
compatibilidade de usuários em uma rede social, um método computadorizado para
se calcular a dieta customizada para uma paciente utilizando-se de acesso a
bases de dados, método de buscas textuais na internet utilizando-se de bases de
dados (Yahoo v. Controlller and Rediff IPAB OA/22/2010/PT/CH de 8 de dezembro
de 2011) [10]. Em Accenture Global servisse
v. Assistant Controller IPAB OA/22/2009/PT/Del de 28 de dezembro de 2012 a
Corte conclui: “o conceito inventivo é o
mesmo para ambos conjuntos de reivindicações [...] Uma pessoa não pode e não
deve mascarar uma reivnidcação de método como uma de sistema. A reivindicação
de sistema é interpretada como nada mais que a citação do método de uma outra
forma”. Métodos mentais como métodos de se jogar xadrez, métodos de ensino,
de aprendizagem ou treinamento são excluídos de patenteabilidade. Um método
para detecção de vulnerabilidades em um código fonte que consite na análise de
variáveis do programa e que consiste na criação de modelos com características
pré determinadas das variáveis para estudo da vulnerabilidades das rotinas do
programa configura um programa de computador em si e como tal não patenteado. O
guia afirma que reivindicações do tipo “meios
mais funções” serão rejeitadas caso não apresentada as características
estruturais de tais meios, no relatório descritivo.[11]
O simples fato de um
programa de computador ser executado em um hardware não exime a possibilidade
de ainda assim ser excluído de patenteabilidade, no entanto: “em um pedido para um novo hardware, a
possibilidade de um programa de computador formar parte das reivindicações não
está excluída. O examinador deve considerar como está integrado o novo hardware
com o programa de computador. Ademais, se a máquina é específica para aquele
programa ou se o programa é específico para aquela máquina é importante que
seja avaliado [..] um programa que pode ser executado em qualquer computador de
uso geral não atende às exigências da lei. Para avaliar a patenteabilidade de
programas de computador em combinação com características de hardware, a porção
do hardware tem de possuir algo mais do que uma máquina de uso geral. Nos casos
em que a novidade reside no dispositivo, máquina ou aparelho e se tais
dispositivos são reivindicados em combinação com programas de computador sejam
eles novos ou já conhecidos para tornar tais dispositivos funcionais, as
reivindicações de tais dispositivos podem ser consideradas patenteáveis”. O
guia cita um exemplo de um método de otimização de desempenho de um computador
cujos componentes foram identificados como sendo implementados exclusivamente
por software o que levou ao Controller concluir se tratar de um programa de
computador per se: “embora técnico no
sentido de ser executado por meios técnicos dentro de um computador, eles
constituem meramente em etapas de programação e a interrelação entre eles segue
naturalmente o processo de automação e podem ser consideradas como soluções
administrativas e não podem ser patenteadas”.
[1] ANIRUDH, K;
ANJANAKSHI, V. Software Patents: An Indian Perspective, Law and Technology
(LawTech 2006)
https://www.actapress.com/PaperInfo.aspx?PaperID=28622&reason=500
[2] Technical applicability of the software
claimed as a process or method claim, is required to be defined in relation
with the particular hardware components. Thus, the “software per se” is
differentiated from the software having its technical application in the
industry. A claim directed to a technical process which process is carried out
under the control of a programme (whether by means of hardware or software),
cannot be regarded as relating to a computer programme as such. For example, “a
method for processing seismic data, comprising the steps of collecting the time
varying seismic detector output signals for a plurality of seismic sensors
placed in a cable.” Here the signals are collected from a definite recited
structure and hence allowable. Draft Manual of Patent Practice and Procedure
the Patent Office, India, item 4.11.6
[3]
http://www.patentoffice.nic.in/
[4] PAI, Yogesh
Anand. Patent Protection for Computer
Programs in India: Need for a Coherent Approach, The Journal of World
Intellectual Property, v. 10, Issue 5, p.315-364, September 2007
[5] RAO, Dipak;
GOPINATHAM, Siva. Argument rages on over
software patents, 1 setembro 2009
http://www.managingip.com/Article/2282202/Argument-rages-on-over-software-patents.html
[6] MUELLER,
Janice. The Tiger Awakens: The Tumultuous
Transformation of India’s Patent System and the Rise of Indian Pharmaceutical
Innovation, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 68, No. 3, 2007
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=923538
[7]
http://ipindia.nic.in/ipr/patent/DraftPatent_Manual_2008.pdf
[8]
http://www.thehindubusinessline.com/todays-paper/tp-economy/article1658946.ece?ref=archive
[9]
http://www.ipindia.nic.in/iponew/draft_Guidelines_CRIs_28June2013.pdf
[10] CHINGALE, Ravindra.
Alice and software patentes: implications for India. Jornal of INtellectual
Property Law & Practice, 2015, v.10, n.5, p.353-358
[11] BANERJEE,
Someshwar. IPO releases draft guidelines for examination of
computer-implemented inventions, 10/07/2013
http://www.iam-magazine.com/reports/Detail.aspx?g=43fa3027-262f-45c1-9102-8b1cf8456825
