Seminário IBPI 28/07/2020 Impactos Estatais e Políticas Públicas do parágrafo único do artigo 40 da LPI
Walter Godoy
Calixto Salomão Filho USP
Trata-se de uma discussão muito atual diante do julgamento da ADIN 5529 no STF e a questão do acesso de medicamentos na atual pandemia. O artigo 40 paragrafo único e a presença de um prazo mínimo após registro é uma peculiaridade quase única no ordenamento jurídico no direito comparado. Esse prazo mínimo após registro que recompensa pelo atraso apenas o titular da patente é na prática único. Em matéria de ordem econômico segundo a ótica do artigo 170 da constituição trata da livre concorrência e defesa do consumidor. Precisamos olhar estes dois aspectos com exemplos do que ocorre no mundo. Do lado do consumidor temos de avaliar se mais acesso significa restrição a possibilidade de ter o consumidor acesso aos novos produtos ? Será que esse ativismo e com licenças compulsórias de fato afasta novos medicamentos e prejudica acesso. Não verificamos isso na pratica . A correlação entre ativismo patentária e acesso a medicamentos é positiva e não negativa. Países menos protetivos por serem duros em reconhecer patentes e generosos em licenças compulsória tem mais acesso a medicamentos e não menos, por exemplo a Índia. A Índia em relação ao Brasil tem bem mais acesso a medicamentos do que o Brasil. As vacinas dos grandes empresas a Índia teve acesso ao licenciamento voluntário do que o Brasil exatamente porque se sabe que lá o ativismo levaria ao licenciamento compulsório. esse exemplo mostra que em relação a grandes países consumidores a diferença entre monopólio de patente concorrência não implica menos possibilidade de ter novas inovações porque nenhum laboratório irá abrir mão desse mercado. Talvez isso se aplique ao mercado brasileiros também. Acesso e inovação não se opõe eles podem ser complementares. Países que fazem muito licenciamento compulsória não perdem acesso a estes medicamentos. Será que mais acesso via licenciamento compulsório isso impede o estabelecimento de indústrias inovadoras ? o caso da Índia que retardou a aplicação de TRIPS fez que se desenvolvesse e muito a indústria de genéricos. No Brasil o boom de genéricos veio logo depois a universalização dos medicamentos de AIDS. também não é verdade que a indústria local não se desenvolve no caso de mais restrições a patentes. Acesso a inovação pode se complementar a tais políticas. Logo do ponto de vista do consumidor garantir acesso não implica prejuízo a inovação. Se analisamos do ponto de vista do mercado, será que existe diferença entre mercados baseados na concorrência e os que tem muitas patentes ? Não se percebe em análise econométricas diferença de perfis de inovação nos dois casos. Doenças estão cada vez mais globais, a necessidade de acesso exige uma produção em massa, logo o fundamento de tutelar um mercado que alguns países terão acesso e outros não terão, já não faz sentido. A escassez é um dos principais efeitos do monopólio de uma patente, e isso não faz muito sentido num contexto que queremos bens para todos. Será possível atender esses dois objetivos: acesso e inovação ? As pandemias globais mostram que precisamos de produção em larga escala. Licenças compulsórias não irá inibir investimento nem inovação. Esse projeto no Congresso é outro foco importante para garantir o licenciamento compulsório no caso de pandemia do covid pois somente o titular não dará conta da produção. Não dá para aceitar que um país como o Brasil tenha uma prazo quase único, isso é dar uma ênfase ao monopólio patentário que não atende as necessidades atuais de acesso e capacidade produtiva mais ampla. Precisamos perder o medo de que mais acesso compromete a inovação, isso não é verdade. Não podemos transferir o ônus do atraso para os consumidores.
Pedro Marcos Barbosa
A falta de autonomia financeira e apoio ao servidor e falta de pessoal do INPI é que nos levou a esses prazos. O sistema de informática do INPI deficiente é outra mostra dessa falta de estrutura. Outro ponto que é consenso que como dano desse atraso os preços acabam ficam mais caro por mais tempo para o consumidor e temos restrições concorrenciais. Nisso todos concordamos. A patente é uma propriedade sobre um bem de produção sujeita a uma relação jurídica complexa de índole resolúvel e sujeita a termo certo. Os bens de produtos não são acessíveis a todo mundo, mas em geral a empresa. A patente não recebe uma tributação o que é uma politica curiosa porque um cafezinho é tributado. A autonomia privada desse bem de produção é certamente menor e um planejamento econômico muito mais regulado. Francisco Loureiro escreveu a propriedade como relação jurídica complexa, ele não só tem o direito, ele tem uma série de deveres, ou seja, os não titulares também tem seus direitos. É uma propriedade resolúveis, não é uma propriedade perpétua. A patente adicionalmente não basta dizer que é temporária mas tem um termo certo. A ideia do legislador ao inserir o paragrafo único do artigo 40 foi de colocar um mecanismo de compensação. Não existe responsabilidade sem dano e nesse caso qual o dano ao titular do atraso do INPI ao conceder uma patente ? podem sujeitos do direito que não foram responsáveis por essa demora serem responsabilizados por isso ? Na patente temos uma relação poliédrica, Fabio Konder Comparato, envolve vários lados o lado do autor da invenção, o titular da patente em geral a empresa, a concorrência, os entes públicos, os consumidores e o meio ambiente. Temos em torno da invenção vários envolvidos, é uma relação jurídica hexagonal. Não é possível olhar somente para um lado, temos que olhar todos os lados. Muitas vezes o próprio titular atrasa esse exame. Podemos responsabilizar o consumidor por esse dano ? Eu creio que não. Paula Forgiani (FORGIONI, Paula. Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998) trata da exaustão de direitos e digamos que por causa do parágrafo único a patente se estende e o agente resolve comprar no exterior aquele produto. O titular pode impedir que esse produto seja importado, essa interpretação de exaustão nacional trata o agente publico como se fosse um cambista e não me parece razoável. O parágrafo único faz com o que o produto fique mais caro do que no resto do mundo isso gera um abuso de poder econômico. Assim como não temos prorrogação de mandatos de políticos em caso de erro na eleição, ou prorrogação de penas, da mesma forma um erro do INPI não pode justificar a prorrogação desta patente. Os Estados antes de TRIPs garantia 17 anos contados da concessão. Alguns países tem os SPCs de extensão destas vigências, em geral no máximo cinco anos, em caso de atrasos da agência reguladora de medicamentos, outra autarquia que não o USPTO. Logo para atrasos do INPI esse dispositivo do parágrafo único do artigo 40 é único no mundo. A livre iniciativa é prejudicada quando não sabe quando pode entrar no mercado e isso é critico quando se concede tais "patentes marajás" nas áreas de saúde e agroquímica e outras áreas.
Gabriel Di Blasi
É importante diferenciar entre o que é inconstitucional e o que é negativo do ponto de vista prático. o objetivo do parágrafo único é salvaguardar o direito dos titulares contra atrasos no exame que nos último anos tornou-se regra. O CPI de 1967 estabelecia uma compensação de prazo, o 5772/71 retirou essa compensação de prazo. Na época que as patentes estavam livres na área farmacêutica ao contrário do que argumenta Calixto não se observou incremento da produção nacional farmacêutica. O que houve foi que as empresas se acomodaram em copiar. O não patenteamento levou a falta de inovação. Com a LPI criou-se um ambiente mais favorável para o funcionamento do mercado. Brasil assinou o TRIPs e a LPI trouxe a compatibilidade com tais acordos. O deputado Roberto Freire acolheu o parágrafo único do artigo 40 observa que naquela época já existia uma preocupação de capacitar o escritório de patentes. Meu pai diretor de patentes na década de 1970 chegou a contratar uma turma inteira do CEFET para ser examinador, pois era muito mais fácil contratar. A LPI criou segurança jurídica mas o governo não investiu no INPI sendo sucateado ao longo de décadas mesmo diante da perspectiva de aumento significativo de depósitos. o dispositivo que era para ser uma exceção como apontado pelo deputado Roberto Freire virou a regra. Quero ressaltar os esforços excepcionais feitos pela gestão Pimentel e a atual em combater o atraso de exame e a tendência é que esse atraso caia a zero no próximo ano. Sem o parágrafo único teríamos patentes concedida natinortas. O STF deve ir na linha de buscar uma modulação desses prazos. Se for necessário alterar esta norma cabe ao legislativo essa tarefa e não o judiciário que deve se limitar a julgar sua inconstitucionalidade. A Constituição não fixa prazos de vigência, se limita dizer que o prazo tem que ser temporário, logo isso cabe a lei definir. Não existe direito adquirido no depósito da patente o que temos é mera expectativa de direito. O artigo 44 não pode ser visto como salvaguarda para o titular da patente. Também não entendo que apenas as empresas estrangeiras se beneficiam dessa extensão da vigência pois temos varias patentes da Petrobras, Unicamp e entre outras beneficiadas. Não faz sentido dizer que os titulares se utilizam disso para obter extensão de prazo é generalizar uma situação que não é a regra. nenhum titular tem interesse em estender sua patente, isso teria de ser comprovado, o interesse dele é ter logo sua patente. A incidência de parágrafo único na área farmacêutica chegou a 2018 em 80% e já caiu para menos da metade, a tendência é ele voltar a ser exceção. Para o avanço tecnológico as empresas precisam de ambiente propício e o direito de patente é fundamental para segurança jurídica e para inovação. A Índia possui uma politica pública diferente da Brasil, a inovação em medicamentos que se observou por lá não foi decorrência apenas do sistema de patentes. Se todo momento que tiver excepcionalidade se muda a lei isso gera insegurança por isso não necessidade de se mudar a lei. A lei de genéricos foi criada após a LPI, ou seja, o sistema de patente não impediu a lei de genéricos. Tributar patente é promover bitributação porque o produto ao ser colocado no mercado já é tributado. A legislação dos Estados Unidos também prevê a extensão das patentes nos casos de atraso na aprovação do medicamento pelas autoridades de saúde (SPC). Não podemos esquecer a expectativa do próprio titular que esperava um mínimo de vigência, logo e legítimo se garantir uma vigência mínima. Vários acordos TRIPs Plus também preveem extensões semelhantes como com os acordos dos Estados Unidos com Omã e Marrocos e vários outros países. Nos casos de má fé do titular em atrasar a concessão, que é algo raro, uma solução seria modular esse prazo.
