Trata-se de um termo utilizado pela primeira vez em 2001 por Peter
Ecktin, consultor da Intel. Refere-se a empresas que utilizam suas patentes ou que
adquiriram legalmente patentes com objetivo de acionar terceiros por
contrafação de uma forma considerada indevida ou agressiva.[1]
O enforcement de uma
patente é uma prática legal, porém, isto algumas vezes é feito de forma abusiva,
por exemplo, quando um titular legítimo de uma patente ameaça concorrentes de
litígio, mesmo tendo conhecimento que o produto de seu concorrente não viola
sua patente e propõe um acordo a um valor inferior ao de litígio. Uma opção
contra os trolls, sugerida por Nuno Carvalho, seria o de exigir que nos casos
em que o titular não explora a patente por si ou por terceiros autorizados
(licenciamento), o titular não teria direito a obter uma injunção contra o
infrator (fazê-lo cessar sua exploração), nem direito a lucros cessantes. No
caso de o titular não explorar a patente, caso um terceiro peça uma licença
voluntária em condições razoáveis, o titular não a poderia negar, senão o
terceiro teria direito a uma licença obrigatória, salvo se o titular disponha
de justificativas razoáveis para negar a licença. Seria uma maneira de se
evitar o uso abusivo de patentes pelos trolls.
Tim O’Reilly organizador do Seminário Web 2.0 Summit aponta o
crescimento de empresas patent troll nos
últimos anos como um dos aspectos negativos da indústria que colocam em risco o
ritmo de inovação das empresas na medida que desloca recursos que poderiam ser
usados em pesquisa para demandas judiciais que poderiam ser evitadas.[2]
Tais práticas poderão ocorrer no intervalo entre o depósito da
patente e sua efetiva concessão, uma vez que o escopo de proteção pode ser
alterado durante esse percurso administrativo, o que causa uma incerteza quanto
ao real escopo da invenção, que somente será conhecido quando de sua concessão
efetiva. Por esta razão muitas legislações, entre as quais a brasileira,
restringem a possibilidade de ampliação do escopo de proteção das
reivindicações durante o processamento administrativo do pedido de patente.
Entre algumas patentes acusadas de patent troll estão as de
Jerome Lemelson (titular de cerca de 500 patentes) e da empresa Acacia[3] Technologies sobre a tecnologia de streaming usada na internet.[4] A E-Data (Interactive Gift Express)[5] ameaçou por e-mail milhares
de firmas e moveu processos contra cerca de quarenta delas, entre as quais a
CompuServe e McGraw Hill, alegando violação a sua patente US4528643 (conhecida
como patente de Freeny) de um sistema de reprodução de informações em um
objeto material em um ponto de venda, tal como um quiosque de vendas. A
patente, concedida em 1985, seis antes do advento da internet, descrevia como
exemplo a gravação de música em fitas cassete em uma estação central e uma
pluralidade de estações remotas interligadas em rede em que o consumidor
iniciava uma conexão com a central para adquirir autorização para copiar o item
selecionado em uma mídia virgem. A patente foi utilizada contra sites da
internet que proporcionavam o download de software, música ou outros
produtos pela internet,. A E-data, assessorada judicialmente pelo advogado
David Fink, conhecido como “the pit bull of patent infringement”
esperava poder arrecadar 20 bilhões de dólares em licenças.[6] A juíza Barbara Jones da
Corte Distrital, em 1998 rejeitou o argumento da E-Data uma vez que como a
patente tratava da conexão de um terminal a um computador central conectado aos
clientes de uma rede de lojas, então a aplicação deste mesmo conceito na
internet[7] seria uma solução considerada óbvia. O Federal Circuit, por outro lado,
concluiu que a referência a “ponto de
venda” da reivindicação se estenderia a um computador doméstico conectado à
internet, mas que a situação não se aplica ao armazenamento em um disco rígido
de um computador, uma vez que a mídia deveria ser algo que pudesse ser
destacado do computador remoto e disponibilizado para venda. A patente da
E-Data US4528643 expirou em 2002. Na patente correspondente EP195098, válida
até 2006, foi feito acordo com Microsoft.[8] Para Mark Lemley patentes no setor de tecnologia da informação não poderiam ter
um escopo amplo e no caso de contrafação seu escopo não poderia abranger
gerações de tecnologias posteriores pois incluiria indevidamente técnicas cujo
o inventor sequer tinha domínio ou conhecimento.[9]
Para Michael Risch embora os número de litígios
de fato seja de NPEs os maiores custos de litígios não provém deles ("a
Samsung preferiria 100 trolls do que ter de enfrentar a Apple") e as
estatísticas mostram que no litígio o índice de nulidade da patentes dos trolls
não é muito diferente das demais patentes.[10] Timo
Fisher e Joachim Henkel[11] mostram
que os chamados patent trolls ou NPEs (non
practicing entities) não se caracterizam por patente de baixa qualidade.
Considerando uma amostra de 392 patentes de NPEs conhecidas (Rembrandt
Technologies, Acacia Tech, American Video Graphics, INPRO licensing,
Intellectual Ventures, Techsearch entre outras) no intervalo de 1997 a 2006 comparada
com uma amostra de controle de 784 patentes de empresas que exploram suas
próprias patentes, o estudo mostra que as NPEs i) tendem a adquirir patentes de
maior qualidade (patentes com maior número de citações de patentes posteriores,
enquanto para as firmas não NPEs este índice foi de 1,946 para as NPEs este índice
foi de 2,961) , com maior probabilidade de ter seu enforcement garantido em
litígio, ii) tendem a adquirir patentes de maior escopo, iii) em áreas de maior
densidade de patentes. O estudo contradiz a crença disseminada de que NPEs se
concentram suas ações em fazer o enforcement de patentes de baixa
qualidade. NPEs parecem ser bastante ativos no mercado de tecnologia seja como
comprador ou vendedor de tecnologias. Ao vender ou licenciar suas tecnologias
as NPEs não contribuem para transferência de tecnologia uma vez que o potencial
licenciado em geral já encontra explorando a dita tecnologia. Esta ação ex post das NPEs as distinguem dos
vendedores de tecnologias usuais. O efeito positivo dos NPEs é o de fazer as grandes
empresas a reconhecer os direitos de pequenos inventores que podem recorrer as
NPES para ter o direito de suas patentes validados. O estudo mostra que o modelo
de negócio das NPEs não irá desaparecer caso o sistema de patentes aumente a
qualidade das patentes concedidas
Um estudo da PricewaterhouseCoopers mostra
que o litígio de patentes nos Estados Unidos tem aumentado com uma correlação
direta de 96% com o número de patentes concedidas anualmente pelo USPTO. No
período de 2006-2011 as NPEs (empresas, indivíduos e universidades que não fabricam
suas invenções)[12] aparecem na NPEs na lista de maiores indenizações como, por exemplo, as
empresas i4i, Eolas, Rambus e o radiologista Bruce Saffran que ganhou
indenizações de quase 1 bilhão de dólares contra a Boston Scientific e a Johnson
& Johnson na área de stents coronários. A taxa de sucesso de NPEs no período
1995-2011 foi de 23.3%. Entre as NPEs neste mesmo período se considerarmos
apenas as universidades e entidades sem fins lucrativos a taxa de sucesso é de
39%.[13]
[1] http: //en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll.
[2] http://thenextweb.com/video/2011/10/21/tim-oreilly-says-patent-trolls-could-be-the-end-of-silicon-valley/
[3] http: //en.wikipedia.org/wiki/Software_patent.
[4] http: //www.fightthepatent.com/v2/Acacia.html.
[5] RIVETTE, Kevin; KLEINE, David. Rembrandts in the attic:
unlocking the hidden value of patents. Harvard Business School Press, 2000,
p. 21. Interactive Gift Express, Inc. v. Compuserve Inc. 256, F.3d 1323 (Fed.
Circ.2001) cf. BESSEN, James; MEURER, Michael. Patent Failure: How Judges,
Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk. Princeton University Press,
2008, p. 2151/3766 (kindle version); CHISUM, Donald. Chisum on Patents, Matthew
Bender, 2011, v.6, p.18.07[6][c][iv]
[6] SHULMAN, Seth. Owning the future. Boston: Houghton
Mifflin Company, 1999. p. 80.
[7] HAYES, David. What the general intellectual property practitioner
should know about patenting business methods, 1999
[8] ROHDE, Laura. Microsoft, others settle E-Data patent
lawsuit European-based music service was subject of dispute. Jan. 2004
http: //www.infoworld.com/article/04/01/21/HNedata_1.html.
[9] BURK, Dan L.; LEMLEY, Mark, A. The patent crisis and how the Courts can
solve it. The University of Chicago Press, 2009, p.85
[10] http://www.wired.com/opinion/2013/03/stop-blaming-the-trolls-or-we-wont-be-able-to-fix-the-patent-system/
[11] FISHER, Timo; HENKEL, Joachim. Patent trolls on markets for
technology – an empirical analysis of NPE’s patent acquisitions. Research
Policy, v.41, 2012, p.1519-1533
[12] http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/2012-patent-litigation-study.jhtml
[13] http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publications/2012-patent-litigation-study.jhtml
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