Na China o Artigo 22
da lei de patentes define que uma invenção deva possuir aplicabilidade prática
entendida como o fato de uma invenção poder ser usada ou produzir resultados
efetivos. Segundo a Regra 2.1 dos Regulamentos que implementam a Lei de
Patentes uma invenção é tida como uma solução técnica relativa a um produto,
processo ou aperfeiçoamento dos mesmos. O Artigo 25.1 da Lei de Patentes por
sua vez exclui da patenteabilidade as descobertas científicas, regras e métodos
para atividade mentais, métodos de diagnósticos e tratamento de doenças,
variedade de plantas e animais, e substâncias obtidas por meio de transformação
nuclear. Assim, não há vedação explícita a programas de computador embora
alguns autores considerem a legislação bastante restritiva quanto a
patenteabilidade de tais criações.[1]
Métodos de fazer negócios são enquadrados como métodos para atividades mentais
e portanto excluídos de proteção.
De acordo com o Guia
de Exame de 2006 o termo “atividades mentais” se refere aos movimentos do
pensamento humano. Uma vez que os mesmos não utilizam meios técnicos ou
apliquem as leis da natureza, nem resolvam qualquer problema técnico ou
produzem qualquer efeito técnico, eles não constituem soluções técnicas. [2] O
teste de patenteabilidade requer que a solução proposta resolva um problema
técnico, usando meios técnicos e produzindo algum efeito técnico. Desta forma,
programas de computador relativos somente ao algoritmo, programa de computador
em si ou as regras matemáticas computacionais são entendidas como atividades
mentais segundo o Art. 25.1(2). Quando um pedido é composto de uma mistura de
matérias patenteáveis e não patenteáveis o guia de exame estipula que o pedido
deva ser considerado como um todo. [3]
Segundo o Artigo 2 da lei de patentes a invenção deve se constituir uma solução
técnica, ou seja, deve necessariamente atender a três critérios: resolver um
problema técnico, utilizar de meios técnicos e ser capaz de produzir um efeito
técnico. O guia cita como exemplo de matéria patenteável um sistema programado
de controle da cura de uma sandália de borracha, similar ao caso Benson julgado
pela Suprema Corte norte-americana. [4]
O guia de exame de
2006 estabelece que se uma reivindicação , em substância, se refere apenas a
regras e métodos para atividades mentais, a patente deva ser negada. No entanto
se a reivindicação com um todo contém não apenas matérias referentes as regras
mentais, mas também matéria considerada técnica, então a reivindicação, como um
todo, não deve ser considerada como regra mental e não deve ser excluída pelo
Artigo 25. Por exemplo: se a contribuição da invenção ao estado da técnica
consiste apenas nas regras e métodos para atividades mentais, a mesma deve ser
tratada como regra e método mental e não deve ser concedida. Porém nos casos em
que a contribuição da invenção ao estado da técnica não consiste meramente de
regras ou métodos mentais, ela não deve ser excluída de patenteabilidade pelo
Artigo 25.1.[5] Segundo
Wenping Chen “as invenções implementadas
por programa de computador referem-se a soluções que são completa ou
parcialmente baseadas na execução de um programa de computador para resolver o
problema proposto pela invenção. Portanto um programa de computador per se pode
ser entendido como uma “expressão” na forma de uma sequência de instruções de
uma ideia (solução) subjacente ao programa. A exclusão de programas de
computador per se é limitada ao produto de software como tal. A patenteabilidade
da solução subjacente depende se é uma solução técnica ou não. Quando a solução
subjacente a um programa de computador resolve um problema técnico, utiliza
meios técnicos ou produz efeitos técnicos, a mesma possui características
técnicas e constitui uma solução técnica que pode se qualificar para proteção
por patentes, ainda que baseado inteiramente em um programa de computador”.
A indústria chinesa de
software tem despontado com um mercado emergente, com cerca de 11% das receitas
obtidas com a exportação de produtos em 2002 com receitas totais de
aproximadamente US$ 13 bilhões ao ano (incluindo serviços)[6]. O
setor é composto principalmente por um grande número de pequenas empresas (o
que em alguns setores representa um problema de escala) sendo a origem da maior
parte estatal (Pu Tian, CS&S, Yan Tai Dong Fang) ou de universidades
(Founder da Universidade de Beijing, Legend da Academia de Ciências, Tsinghua
Tong Fang da Universidade de Tsinghua, Sichuan Group da Universidade de
Ciências Eletrônicas da China)[7].
Uma vez que as multinacionais instaladas ainda não criaram operações dedicadas
ao mercado chinês, muitas empresas domésticas tem aproveitado a oportunidade
para oferecer software customizado ao mercado e de baixo valor tecnológico.
Mesmo empresas com ações na Nasdaq são apontadas como inovadoras nos modelos de
negócios mas não na criação de novas tecnologias. [8] Os
elevados índices de pirataria são frequentemente mencionados como um entrave
para o desenvolvimento do setor, embora estas críticas se apliquem as áreas de
marcas e copyright, mas não à área de patentes, como por exemplo, no painel dos
Estados Unidos contra China DS362 de 2007.[9]
A empresa chinesa de
computadores Huawei se destaca como uma das líderes de depósitos de patente
PCT. Os depósitos PCT da empresa em 2008 superou líderes como Panasonic e
Philips. Os equipamentos de rede podem compreender mais de 50 por cento de suas
receitas com software embarcado. A Huawei tem feito investimentos estratégicos
em software incluindo um grande centro de P&D com cerca de 400 engenheiros
instalado em Bangalore na Índia. Segundo Ted Tschang e Lan Xue o fato de
instalar este centro de pesquisas na Índia ao invés de contar com o acesso a
tecnologia de empresas chinesas sugere que ao menos no médio prazo, a empresa
acredita que a capacidade de desenvolvimento de software na China não seja tão
boa quanto na Índia.
[1] ARCHONTOPOULOS, Eugenio. Spot the differences: a computer-implemented invention or a software patent ? European Policy for Intellectual Prop, September 2011 http://www.epip.eu/conferences/epip06/papers/Parallel%20Session%20Papers/ARCHONTOPOULOS%20Eugenio.pdf
[2] Guidelines 2006, Ch.1, 4.2, Pt II
[3] YURONG, Zhang; XIANG Yu, The Patent Protection for business methods in China, 2008 v.30, n.10 European Intellectual Property Review 412, 414. Guidelines 2006, Ch.1, 4.2, Pt II
[4] Yali Shao, ‘Software-related Inventions’ (Sep 2008) Managing Intellectual Property (IP Focus Supplement) 47, 48
[5] http://www.chinaipr.gov.cn/guidespatentarticle/guides/agparent/agpguidance/200806/241156_1.html
[6] ARORA, Ashish, GAMBARDELLA, Alfonso. From underdogs to tigers: the rise and growth of the software industry in Brazil, China, India, Ireland and Israel. Oxford University Press, 2005, p.277
[7] TSCHANG, Ted; XUE, Lan. The Chinese Software Industry. In: ARORA, Ashish, GAMBARDELLA, Alfonso. From underdogs to tigers: the rise and growth of the software industry in Brazil, China, India, Ireland and Israel. Oxford University Press, 2005, p.131, 278
[8] ORCUTT, John. Shaping China’s Innovation Future: university technology transfer in transition. Edward Elgar, 2010, p. 60
[9] ORCUTT, John. Shaping China’s Innovation Future: university technology transfer in transition. Edward Elgar, 2010, p. 127
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