Em T2842/18 a Câmara de Recursos examinou a base
para um efeito terapêutico em uma reivindicação de segundo uso médico. De
acordo com o Artigo 123 (2) EPC, um pedido de patente europeia ou de patente
europeia não pode ser alterado de tal forma que contenha uma matéria que se
estenda além do conteúdo do pedido conforme depositado. A jurisprudência
estabelecida estabelece o "padrão ouro" para avaliar o assunto
adicionado de acordo com o Artigo 123 (2) EPC: o assunto reivindicado deve ser
direta e inequivocamente derivado do pedido depositado. Em T2842/18, a alegação
em questão foi alterada para incluir o uso médico “para prevenir ou retardar a
progressão de danos estruturais nas articulações e erosão causada pela artrite
reumatóide”. A Divisão de Oposição entendeu que esse efeito poderia ser direta
e inequivocamente derivado do pedido depositado. No entanto, o Conselho adotou
uma abordagem mais rigorosa e considerou se a pessoa qualificada poderia direta
e inequivocamente determinar que o efeito de "prevenir ou desacelerar a
progressão em danos estruturais e erosão" seria alcançado ao realizar o tratamento
reivindicado. Tendo em vista a linguagem especulativa do pedido que se referia “ao
que se espera”, o Conselho entendeu que o pedido tratava de mera especulação
nesse sentido, pois o técnico no assunto derivaria apenas da afirmação de que
“o efeito pode ou não ser alcançado. O técnico no assunto não concluiria que o
efeito foi definitivamente alcançado ”. No caso de ensaios clínicos para um
tratamento candidato em andamento, mas os resultados ainda não foram relatados,
tais divulgações são consideradas como não antecipando uma reivindicação de uso
médico dirigida ao candidato a tratamento porque o especialista não é capaz de
discernir a partir da técnica anterior se o efeito terapêutico pode realmente
ser alcançado. Por exemplo, em T715/03, a Diretoria declarou: “O fato de os
estudos de fase II estarem em andamento também significa que os estudos de fase
I estão concluídos. No entanto, a partir desta informação, o técnico no assunto
só pode concluir que os resultados de segurança e tolerabilidade em humanos,
bem como os estudos de farmacocinética, foram positivos. No entanto, não há
informações sobre um possível efeito benéfico em pacientes com ST. ” T1859/08
confirmou que “uma mera declaração de que uma [...] terapia está sendo
explorada não equivale a uma revelação destruidora de novidade” de uma alegação
de uso médico. Assim, mesmo quando um tratamento candidato é considerado tão
promissor que se revela que está passando por avaliação clínica, isso por si só
não revela o uso médico da substância relevante no tratamento de pacientes
relevantes. Faltam informações vitais - ou seja, se o tratamento é realmente
eficaz ou não. Em T1437/07, o Conselho explicou que o ensino na técnica
anterior "foi considerado especulativo ou hipotético porque não era clara
e inequivocamente derivável", no entanto, o Conselho considerou em T1437/07
que uma incorporação hipotética poderia fornecer a base para uma emenda. Não
era relevante para o Artigo 123 (2) EPC se a divulgação tinha de fato sido
realizada, mas sim se era possível derivar, direta e inequivocamente, o efeito
da divulgação escrita como um todo. Havia portanto um desalinhamento entre os
critérios de novidade e emendas ao pedido pelo artigo 123(2). Portanto, o
julgamento do Conselho em T2842/18 alinhou os padrões de divulgação para
matéria adicional e novidade de reivindicações de uso médico. O T2842/18
destaca que a linguagem hipotética ou condicional, refletindo uma abordagem
mais cautelosa comumente usada na literatura científica, pode reduzir a
divulgação de um efeito terapêutico a uma mera sugestão, e como mera
especulação tal emenda é considerada acréscimo de matéria. Se tal linguagem
estiver presente nos exemplos, parece necessário incluir declarações mais
concretas na descrição ou reivindicações no depósito para garantir que uma base
adequada para o efeito terapêutico seja fornecida.[1]
[1] Mathys & Squire LLP - David Miller and Angela Stephen , Added
matter in medical use claims - EPO applies greater scrutiny in T 2842/18,
www.lexology.com 27/10/2021
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