STF ADI5529 voto dos ministros Nunes Marques e Alexandre Morais

 STF ADI5529 voto dos ministros Nunes Marques e Alexandre Morais

Ministro Nunes Marques – inconstitucional sem modulação

Este talvez seja o caso de maior relevância para delinear os contornos da PI no país. Este prazo é fundamental para o caso dos licenciamentos compulsórios a chamada quebra de patente. Segundo a OMPI o conceito de propriedade a propriedade industrial remete ao direito de imitar que remete a Aristóteles. A OMPI delimita os contornos da propriedade intelectual. O tema é de muita profundidade. A Constituição dos EUA garante esse direito a seus inventores tamanha a relevância do tema. No Brasil os direitos de PI são direitos temporários fundamentais para inovação. Dificilmente alguém investiria em inovação sem patentes. A perpetuação de tais direitos, por outro lado se tornariam maléficas à inovação. De um lado devemos promover a PI e assim incentivar a inovação por outro lado quanto mais inventivo maior tendência a ser considerada algo essencial, numa aparente controvérsia. Para tanto devemos destacar que a PI merece guarida a PI desde que preservada a produção intelectual. Qual o limite adequado ? Essa é a grande questão para sabermos a constitucionalidade do artigo 40 da LPI. A Constituição no artigo V inciso XXIX prevê tais direitos como temporários. O Brasil alinhou-se aos demais países ao aderir ao TRIPs e ao promulgar a LPI com o dispositivo em litígio em acordo com artigo 33 de TRIPs. As PTAs, PTEs são exceções a esta regra. Patentes só garantem direitos a partir da concessão. Antes disso temos expectativa de direito. Os efeitos pelo artigo 44 da LPI com a publicação do pedido há um modo de inibir terceiros de entrar naquele mercado mesmo antes da concessão. A eficácia não se limita ao prazo de vigência da patente. A partir do primeiro depósito no mundo nasce o direito de requerer depósitos nos demais países, o que desaconselha o concorrente de entrar no mercado. Ivan Ahlert já descreve este ponto em seu magistral livro infelizmente ainda não publicado. A patente vale como instrumento de mercado antes de sua concessão pois o concorrente incorre em riscos de ter de pagar indenizações retroativas à concessão, porém, em vários casos o titular não foi indenizado pois não logrou provar o prejuízo concreto como mostra Ivan Ahlert. Ainda que os efeitos jurídicos antes e depois da concessão sejam distintos, os concorrentes  evitam entrar no mercado. Desde logo, após publicação produzem-se efeitos jurídicos, que gera efeito dissuasório. Até um pedido fajuto teria o condão de enxotar a concorrência. O que temos observado é um acréscimo temporal além dos 20 anos num evento impreciso. O que discutimos é se o prazo de dez anos adicional que é o que corre em média será inconstitucional. Temos patentes com vigência superior a trinta anos o que é absurdo. A norma garante um prazo extra de pelo menos dez anos. Concordamos com o relator que tal acréscimo é inconstitucional. O dispositivo foi aprovado sem seguir o devido processo legislativo. A Constituição não se refere a patente, mas um privilégio temporário. A carestia de remédio compromete a dignidade da pessoa humana. A ANIVISA liberou uso do remdesivir. A Gilead liberou o uso desta patente, mas não para o Brasil. Um outro coquetel da Roche pode ser usado no tratamento do covid com custo entre 15 e 25 mil reais em razão da exclusividade patentária do parágrafo único do artigo 40 da LPI. Extensão de tais prazos violam a Constituição e militam contra desenvolvimento nacional tecnológico e redução da pobreza.  O prazo de vinte anos é suficiente. O prazo médio observado é de dez anos além daquele de 20 anos, o que não era previsto quando a LPI foi promulgada. O INPI deve mudar seu paradigma e acelerar exame, pois os atrasos são notórios, mas reconhecemos que os prazos tem reduzido.  Entendo deva ser efeitos ex nunc mas podemos discutir a modulação

Ministro Alexandre Moraes vota pela inconstitucionalidade

Cumprimento o voto do Ministro Toffoli porque foi uma verdadeira aula sobre PI. Essa ação se resume a contagem a partir da data de concessão a vigência de uma patente. O que estamos discutindo é se esta imprevisibilidade que depende tão somente do INPI em conceder esta patente, estaria em acordo com o inciso XXIX do artigo 5 da Constituição. Trata-se de um privilégio temporário, logo cabe ao Congresso definir o prazo levando em conta o interesse social e desenvolvimento econômico do país. Esse é um dos pilares da patente. Sem esta patente muitos inventores não investiriam em inovação. A proteção prevista na Constituição é difusa, cabe a lei precisar o prazo. Essa indeterminação de prazo estabelece o equilíbrio entre o interesse do titular e da sociedade ? TRIPS adota o mesmo critério. Não se discute na presente ação qualquer desrespeito a proteção às patentes que está garantido. Nem tão pouco a razoabilidade dos prazos de vinte anos fixados pela LPI. O que se discute é esse critério subsidiário que estabelece como marco a data da concessão. O direito de protocolo se estabelece a partir da entrada. Aqui na LPI não há um prazo determinado e que pode inclusive ser ilimitado, ad eternum, ou por um prazo injustificado. Temos aqui uma inconstitucionalidade como se a regra fosse a duração ad eternum e que gera o problema do backlog, o problema da gaveta como diz o Ministro Toffoli. Segurança jurídica, impessoabilidade (possibilidade do INPI retardar o exame por problemas de estrutura ou mesmo de preferência com o depositante A ou B) e eficiência administrativa estão sendo violados diante dessa possibilidade de prorrogação ad infinito.  Trata-se de uma condição injustificada extensão. O ex ministro Eros Grau apontou esses problemas pois esse prolongamento gera um monopólio efetivo. Se eu não sei se essa patente vai ter vigência de 20, 25 ou 30 anos eu não vou investir, afugentando  concorrentes. Qual o prazo final de uma patente no Brasil ? Não sabemos, temos de esperar esta patente ser concedida. Isso fere a segurança jurídica e os princípios da ordem econômica.  Não é possível existir 36 patentes em vigor há mais de 20 anos, só isso demonstra que a inconstitucionalidade produz efeitos nefastos. Entendo que esta norma é desproporcional ao estabelecer um prazo indefinido de vigência o que não está de acordo com o que preceitua a Constituição. Se nunca for  examinado pelo INPI a sociedade nunca poderá usar essa tecnologia. Acompanho o relator e declaro inconstitucional a normativa. Não reconheço o estado de coisas que acompanha a inconstitucionalidade. Modulação podemos discutir depois.