O exame de mérito do pedido de
patente e sua decisão são prerrogativas exclusivas do INPI segundo a LPI.
Segundo o Artigo 1º parágrafo 2º do
Decreto nº 2271 de 7 de julho de 1997 “Não
poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”. A Constituição Federal
de 1988 estabelece que “Artigo 37 - A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: IX a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Tratando da questão da
terceirização de serviços do INPI, o STF deferiu, por unanimidade, em
06/04/2000 Medida Liminar relativa à ADIN 2125, suspendendo a eficácia de
Medida Provisória (MP 2006 de 14/12/1999) que previa contratação temporária por
12 meses no INPI, onde se explicita, no voto do relator, Ministro Maurício
Correa, que “o exercício das atividades desenvolvidas pelo INPI só pode e
deve ser permitido a técnicos da carreira pertencente ao quadro da autarquia”[1].
O Juízo da 23ª Vara Federal/RJ,
através de sentença de 16 de janeiro de 2004, em Ação Popular proposta pela
AFINPI contra o INPI, INMETRO, FAPERJ (Processo nº 980012194-3) conclui: “Ora constatado que as três entidades, quando
dirigidas pelos demais réus, lograram entabular de forma quase sub-reptícia
atos para selecionar “bolsistas” remunerados, dentre os quais ex-servidores do
INPI, para exercer atividade-fim desta autarquia sem prévio concurso público em
programas financiados com recursos públicos, sobretudo (...), resta
caracterizado o desvio de finalidade mediante ato lesivo ao patrimônio público
e aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade administrativa e do
concurso público (Lei 4.717/65, art. 1º e 2º)”.
O Supremo Tribunal Federal (STF)
deferiu, por unanimidade, em 06/04/2000, Medida Liminar relativa à ADIN 2125,
proposta pelo PT, suspendendo a eficácia de MP nº 2006 de 14/12/99 que previa
contratação temporária por 12 meses no INPI, onde se explicita, no voto do
relator, Ministro Maurício Correa, que “o
exercício das atividades desenvolvidas pelo INPI só pode e deve ser permitido a
técnicos da carreira pertencente ao quadro da autarquia” (Ementário nº
2006-1, DJ de 29/09/2000);
O STF deferiu também por
unanimidade, em 20/06/2001, Medida Liminar relativa à ADIN 2380, proposta pelo
PT, suspendendo a eficácia da alínea “c” do inciso VI do art. 2º da Lei nº
8.8745/93 na redação da Lei nº 9.849/99, que considerava como necessidade
temporária de excepcional interesse público a atividade de análise e registro
de marcas e patentes pelo INPI, por considerá-la inconstitucional por ofender o
art. 37, IX da CF/88, no voto do relator, Ministro Moreira Alves (Ementário nº
2070-2, DJ de 24/05/2002).
Em fevereiro
de 2010 cerca de 600 servidores do INPI elaboraram abaixo-assinado, entregue ao
Presidente do INPI, em apoio as iniciativas no intuito de tornar a atividade
exercida pelos servidores do INPI como de carreira típica de Estado. O projeto
de Lei nº 463/2009 do senador Cristóvam Buarque PT/SP inclui entre os
servidores que desenvolvem atividades exclusivas de Estado os do Plano de
Carreiras e Cargos do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).
Segundo o Advogado-Geral
da União, ministro Luís Inácio Lucena Adams em decisão de janeiro de 2011 cabe
ao INPI analisar o cumprimento dos requisitos para a concessão de uma patente
previstos na legislação que trata do assunto, equanto que a Anvisa é
responsável por avaliar a segurança e eficácia do medicamento.[2] Segundo o
parecer “a ANVISA deveria colaborar com o
INPi fornecendo-lhe mais elementos ténicos que podem ser imprescindíveis á
decisão final na concessão de patentes farmacêuticas, limitadas ás suas
finalidades institucionais” ou seja, a ANVISA como qualquer outro ente,
como um exame de um escritório estrangeiro, pode subsidiar o exame, porém, cabe
ao INPI a decisão final da patente. Segundo Denis Barbosa:[3] “É prerrogativa do INPI a
decisão, ou seja, o ato administrativo de concessão, usando todas as
informações disponíveis, inclusive a que a ANVISA fornecer. O
exame, elemento informacional do procedimento, pode ser feito só pelo INPI, ou
com auxílio de uma miríade de órgãos, como sempre foi [...] A anuência prévia
da ANVISA é audiência prévia, e no meu entender devia ser prévia mesma, ou
seja, antes de o INPI olhar. A ANVISA deve ser ouvida, e se a resposta tiver
bom-senso, deve ter todo respeito que o bom-senso exige, mais non plus. Nem o
INPI nem a ANVISA são donos da verdade, mas o INPI, e só ele, tem o poder-dever
inescapável da decisão”.
A LPI trata do exame do pedido de
patente nos artigos 30 a 37. O relatório de busca e parecer de mérito são
citados no artigo 35. Apesar de não citar textualmente de que seja o INPI a realizar
este exme de mérito isto fica implícito na LPI na medida em que o artigo 19 é
dito que o pedido deva ser aceita nas condições estabelecidas pelo INPI e o
artigo 40 parágrafo único afirma que o exame de mérito somente impedido de
proceder ao exame de mérito por pendência judicial. Fica claro portanto que o
exame de mérito e a decisão de exame, esta pultima prevista no artigo 37 do
INPI sejam de competência do INPI. Isto contudo não impede que o INPI aproveite
o exame feito por terceiros em subsídio ao exame (artigo 31) ou por outros escritórios,
no entanto, deve-se sempre ressalvar que cabe ao INPI a avaliação e decisão de
tais argumentos. Quando o INPI por exemplo numa busca de anterioridades deixa
de burcar os documentos escritos em polonês, por exemplo, está confiando que
não haja na documentação polonesa matéria que compense o custo de se fazer tal
busca. A busca do INPI sempre será incompleta. Quando o INPI aproveita um
subsídios ou exame de outro escritório, está assumindo os riscos que isso
implica, ou seja, um exame que pode estar incompleto, quando na verdade sempre
estará. Da mesma forma que o INPI pode se limitar as buscas feitas que não
busquem a base polonesa, poderá se basear nas buscas de algum escritório no
exterior e no exame feito no exterior com base nestas buscas. O importante é
que a analise e decisão final seja do INPI para que a LPI esteja atendida.
Por outro lado, um parecer que se
limitasse a deferir um pedido sem qualquer busca ou exame de mérito, seja feitos
em subsídio ao exame, escritório estrangeiro ou pelo INPI estaria em contradição
com o artigo 35 da LPI que exige um exame de mérito e relatório de busca. Segundo Denis Barbosa: “Com efeito, o interesse de terceiros e o interesse público em vedar
patentes falsas exigem que a busca e exame sejam feitas de forma pública e
acessível, livremente cogniscível e contestável. Sem o conhecimento público,
interesses individuais, que poderiam ser suscitáveis no procedimento
administrativo, ficam inconscientes. Sem o conhecimento, impossível a
contestação [...] Mas a falta de exame de anterioridades do objeto do pedido,
no Direito Brasileiro, é causa essencial de nulidade, e insuprível. Conceder um
monopólio sem determinar os pressupostos legais e constitucionais de sua
existência ofende a lei e o interesse dos competidores, de forma irremediável”.
No mesmo entendimento Tinoco Soares: “Tanto
em face das leis anteriores como na atual o processo segue durante toda a sua
tramitação uma série de eventos que devem ser rigorosamente cumpridos, os quais
na realidade dizem respeito:- Exame Formal, Exame Prévio e Exame Técnico,
publicação da invenção, abertura de prazo para apresentação 'de oposição,
deferimento ou indeferimento, recurso. Se eventualmente for constatado que o
processo não tramitou regularmente ou o próprio INPI deixou de publicar os
seus respectivos despachos no órgão oficial, é certo que será motivo não só
para o próprio INPI como também para terceiros prejudicados promover a sua
nulidade”. [4]
Ademais diz a Lei Nº 9.784, de 29 de Janeiro de 1999, que “Regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I -
neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. Segundo Denis Barbosa: “Não haverá dúvidas de que a constituição de
uma patente, restringindo o interesse de terceiros, seja um de tais atos
administrativos. O ato administrativo que concede a patente tem de apoiar-se no
exame técnico. Ora, a busca é um elemento inescapável dessa motivação. Se a
folha de busca indicasse inexistir anterioridades, a motivação seria errônea. O
ato mereceria correção. A patente em si mesma seria nula, mas simplesmente pela
carência de um requisito fático. Com a vacuidade da folha de busca, falta um
elemento essencial da motivação. A nulidade é procedimental, e nem por isso
menos lesiva. Aliás, mais, pois a busca improfícua é um fato da vida. A
inexistência de busca é uma negligência da Administração. Sempre se escusará o
ato falho por acaso, ou deficiência de base de dados. Assim, temos aqui uma nulidade além de
medular, resultado de negligência”.[5]
O Supremo Tribunal Federal[6]
analisou deferimento de patente cujo parecer sucinto se limitava a dizer: “O pedido, está, a meu ver, bem definido e
delimitado em suas reivindicações. Como não tenha encontrado qualquer
anterioridade que possa afetar a sua novidade, opino pelo deferimento do
presente pedido”. A Corte entendeu tal parecer como um mero “nada consta” sem afirmar diretamente que
o pedido atendia os critérios de novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial exigidos em lei: “Assim a
patente ao ser expedida apoiou-se apenas numa ficção legal de um ato formal, e
não na seriedade de um exame técnico fundado [...] No caso, não houve exame
técnico feito pelo próprio DNPI, que se limitou a um sucinto e inconvincente
parecer, que não se fundou em quaisquer elementos, por ocasião da patente”.
[7]
Denis Barbosa
[1] Ementário 2006-1, DJ de 29/09/2000.
[3] http:
//br.groups.yahoo.com/group/pibrasil/ mensagem de 07/03/2008.
[4]
SOARES ,
José Carlos Tinoco. Código da Propriedade Industrial
- Comentários à Lei
n. 5.772, de 21-12-1971 e ao Decreto-lei
n. 7.903, de 27-08-1945, São Paulo Editora Resenha Tributária Ltda.,1974, pgs: 104 à 107
[5]
BARBOSA, Denis. Falta de busca de anterioridades como causa de nulidade de
patente, 2004. http://denisbarbosa.addr.com/falta.doc
[6] Recurso extraordinário 58535 SP,
Relator: Ministro Evandro Lins (1966) cf. BARBOSA, Denis Borges; KUNTZ, Karin
Grau; BARBOSA, Ana Beatriz Nunes. A propriedade intelectual na construção dos
tribunais constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen, 2009, p. 116
[7] BARBOSA, Denis. Nulidade de modelos de
utilidade: peculiaridades. In: BARBOSA, Denis. A propriedade intelectual no
século XXI: Estudos de Direito, Rio de Janeiro:Lumen, 2009, p.588
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