Patente de plantas no USPTO

No USPTO (MPEP 1600) patentes de plantas são concedidas àqueles que inventarem ou descobrirem e reproduzirem assexuadamente qualquer variedade nova e distinta de planta[1], como por exemplo flores (35 USC 161). A reprodução assexuada permite a reprodução de clones, ou seja, cópias idênticas da planta original o que satisfaz aos critérios de repetibilidade de uma patente com alto grau de precisão qualificando-as como manufatura industrial.[2] Diepenbrock e outros autores alegam que a restrição as plantas assexuadas se deve ao fato do Departamento de Agricultura na época ter um projeto de cultivo de batatas o qual gostaria de deixar de fora da possibilidade de patente. Pela lei de 1930 a planta deve ser produzida por meios diferentes de sementes, tais como cortes de raízes, brotos, calos etc. Plantas reproduzidas assexuadamente são, em todos os aspectos, idênticas à planta que as originou, de modo que sua identificação é clara enquanto que a reprodução sexuada, por meio de sementes, ocasiona modificações nas gerações seguintes, o que dificulta a identificação no caso de contrafação da patente. [3] Exemplos são as inúmeras variedades de rosas caracterizadas pela coloração diferente, perfeição da forma, maior durabilidade das folhas, ou novas variedades de maçãs. A patente, contudo, protege à nova variedade de planta e não à flor ou ao fruto. [4] A patente é concedida para a planta inteira, assim apenas uma reivindicação é permitida[5]. Plantas reproduzíveis sexualmente são protegidas pelo Plant Variety Protection Act (7 USC 2321). Um dos defensores da lei de 1930 Luther Burbank baseava-se nos trabalhos de Darwin de domesticação de plantas ou seleção artificial para potencializar o que a natureza já colocara em movimento. Segundo Darwin: “o homem não causa a variabilidade das plantas e não pode nem mesmo evita-la, mas ele pode selecionar, preserva e acumular as variações dadas à ele pela natureza quase que de qualquer modo que ele queira”, ou seja, há um elemento de intencionalidade nesta seleção próprio de uma invenção patenteada.[6] Segundo Luther Burbank “nós inventores de plantas não podemos patentear um novo tipo de planta, embora o homem que fabrique um buzina de automóvel pode ter uma patente e se aposentar na California e vestir pijamas de seda pelo resto da vida”.[7] Por outro lado, uma decisão de 1931 em Cole Nursery v. Youdath Perenial Garden a Corte Distrital questionou a validade da patente de uma planta obtida após apenas seis gerações por ter sido resultado de uma casualidade sem que houvesse controle por parte do fazendeiro ou alguma seleção consciente. Os fazendeiros por sua vez alegam que as invenções na área de química também são decorrência muitas vezes de variações metodológicas experimentais que em algum momento, por acaso, acabam produzindo algum composto químico de efeito industrial importante[8]

Nos Estados Unidos em 2001 a Suprema Corte decidiu que o fato de uma planta poder ser protegida por diferentes tipos de proteção complementares (patente de invenção, patente de planta ou certificado de proteção de variedade de planta) com diferentes prazos de vigência não constitui qualquer impedimento legal.[9] Enquanto uma planta nativa de uma floresta não pode ser patenteada pelo Patent Plant Act, aquelas obtidas em áreas cultivadas e que possam ser reproduzidas de forma assexuada (crescimento obtido de outra forma que não a partir de sementes, por exemplo, por poda) poderão ser objeto de proteção. Tubérculos foram excluídos desta categoria porque neste caso a arte da planta envolvida na reprodução era comercializada como comida, como por exemplo batatas, ao contrário de frutas. O efeito disto foi deixar culturas grãos como trigo e milho fora da proteção pelo Plant Patent Act. Plantas obtidas por reprodução sexuada poderão ser protegidas pelo Plant Variety Protection Act de 1970.[10] Peter Drahos[11] explica que esta legislação surgiu como resposta á competição de produtores europeus da Bélgica, França, Alemanha, Itália e Holanda que em 1961 assinaram um Acordo Internacional para proteção de novas variedades de plantas (UPOV) incluindo a reprodução de plantas sexuadas e que entrou em vigor em 1968.

Para proteção de plantas reproduzidas de forma sexuada, a legislação norte americana prevê o Plant Variety Protection Act (7USC 2321) de 1970 com certificado concedido pelo Departamento de Agricultura. A exigência de não obviedade que se aplica a patente de plantas não é aplicável ao Plant Variety Protection Act. [12] Janice Mueller destaca que a razão para estas legislações diferenciadas tem razões históricas. Antes de 1930 o entendimento era de que plantas não poderiam ser objeto de patentes por serem produtos da natureza além de não se adequarem as exigências de descritivas de uma patente. O Plant Patent Act foi aprovado em 1930 para atender esta demanda de proteção legal para plantas, muito embora o escopo destas patentes seja bastante restrito. Em Imazio Nursery v. Dana Greenhouses o Federal Circuit o escopo da patente se restringe a geração assexuada da variedade de planta patenteada. Uma planta desenvolvida de forma independente, ainda que geneticamente idêntica a planta patenteada não constitui contrafação. [13] Tinoco Soares observa que a restrição a reprodução assexuada se fez pelo lobby dos produtores de rosas e de árvores frutíferas, onde somente a reprodução assexuada era importante. Um segundo motivo apontado é o de que assexuadamente reproduzidas as plantas eram sob certos aspectos idênticas à planta mãe o que facilita a identificação em casos de contrafação. Com a reprodução sexuada as modificações a cada nova geração descaracterizam o enquadramento ao conteúdo da patente. [14]

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[1] Intellectual Property for Paralegals: the Law of trademark, copyrights, patents and trade secrets, Deborah Bouchoux, West Law Studies, Canada:Thomson, 2005, p.310

[2] POTTAGE, Alain; SHERMAN, Brad. Figures of invention: a history of modern patent law. Oxford University Press, 2010, p.153

[3] BEN-AMI, Paulina. Manual de Propriedade Industrial, São Paulo: Secretaria da Ind. Com. e Tecnologia, SEDAI, 1983, p.20

[4] BEN-AMI, Paulina. Manual de Propriedade Industrial, São Paulo: Secretaria da Ind. Com. e Tecnologia, SEDAI, 1983, p.20

[5] Programa de Examinadores Estrangeiros em Residência “Foreign Examiner-In-Residence (FEIR) program” Maio 2007 a Janeiro 2008 USPTO – Alexandria Virginia, p.1

[6] POTTAGE, Alain; SHERMAN, Brad. Figures of invention: a history of modern patent law. Oxford University Press, 2010, p.157

[7] PRESSMAN, David. Patent It Yourself, California:Nolo, 2009, p.10

[8] POTTAGE, Alain; SHERMAN, Brad. Figures of invention: a history of modern patent law. Oxford University Press, 2010, p.162

[9] http://www.bio.org/ip/action/agsupply.asp

[10] Intellectual Property for Paralegals: the Law of trademark, copyrights, patents and trade secrets, Deborah Bouchoux, West Law Studies, Canada:Thomson, 2005, p.310

[11] DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information feudalism: who owns the knowledge economy ? The New Press: New York, 2002, p.159

[12] Intellectual Property for Paralegals: the Law of trademark, copyrights, patents and trade secrets, Deborah Bouchoux, West Law Studies, Canada:Thomson, 2005, p.312

[13] MUELLER, Janice. Patent Law. New York:Aspen Publishers, 2009, p.288

[14] SOARES, Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial: patentes e seus sucedâneos. São Paulo; Ed. Jurídica Brasileira, 1998, p.554