Para
Gregory Mandel o julgamento de atividade inventiva é indeterminado,
imprevisível e inconsistente. O excesso de patentes concedidas com baixo nível
inventivo surge em grande parte em decorrência desta indeterminação na
avaliação do critério, de modo que mais importante do que elevar o nível
inventivo, deve-se em primeiro lugar buscar maior objetividade no exame. Este
critério deve levar em conta que a inventividade pode residir na concepção da
invenção, no caso de invenções de simples implementação como o Post It,
enquanto que em outras invenções a inventividade está na implementação, por
exemplo, uma vacina contra AIDS ou a lâmpada de Edison. A concepção da lâmpada
de Edison era conhecida, a inventividade residia na implementação prática de
tal concepção, que representou um diferencial em relação ao que se conhecia do
estado da técnica. Esta diferença de perspectiva explica as conclusões
distintas entre o Federal Circuit e a Suprema Corte no caso KSR. Enquanto que
para o Federal Circuit se concentrou nos aspectos de implementação para
concluir que a invenção não era óbvia. A Suprema Corte focou sua análise da
concepção da invenção e levando em conta fatores como demanda de mercado
concluiu que a invenção era óbvia.
A
indeterminação da análise atual reside no fato que tanto o nível mínimo
inventivo como o nível de conhecimento do técnico no assunto não são definidos
de forma adequada. Por um lado a análise de atividade é uma questão de fato na
medida em que requer a comparação com o estado da técnica e ao mesmo tempo uma
questão legal na medida em que as diferenças encontradas devem ser analisadas
se são óbvias para o técnico no assunto. Sem um padrão definido cada decisão de
não obviedade é uma decisão sui generis.
Gregory Mandel alega que em outras questões do direito, como nos casos de
negligência, a figura de uma pessoa hipotética para o julgamento também existe,
no entanto, os padrões de julgamento são mais estabelecidos na jurisprudência.
Ademais nos casos de neglligência o juiz deve se colocar no lugar de uma pessoa
comum ao passo que no exame de obviedade ele deve se colocar no lugar de uma
pessoa que ele em geral não é, um técnico no assunto. A indeterminação no exame
de obviedade se aproxima da decisão da Suprema Corte de 1957 em Roth v. United
States sobre a definição de obscenidade: “eu
não a sei definir, mas sei quando vejo uma“. [1]
Gregory
Mandel propõe como uma forma de reduzir a indeterminção da análise de não
obviedade que se estabeleça uma correlação com a probabilidade do técnico no assunto
em atingir a solução proposta. Desta forma, avanços técnicos mais prováveis de
ocorrer são geralmente óbvios, enquanto que os avanços muito improváveis de
ocorrer são geralmente não óbvios: “todos
os demais fatores mantidos iguais, uma invenção que tem setenta e cinco por
cento de chances de ser alcançada é mais óbvia do que outra invenção que é
apenas vinte e cinco por cento provável”. Esta abordagem leva em conta que,
na prática, conhecimentos do estado da técnica, mas que são improváveis do técnico
no assunto conhecer (como uma tese armazenada de forma não digitalizada em uma
biblioteca de outro país em um idioma estrangeiro pouco conhecido) não serão
usados na análise de atividade inventiva. As evidências secundárias de
atividade inventiva como superação de preconceito e solução de uma necessidade
de longa data continuarão tendo peso na mesma decisão, pois estas têm impacto
na probabilidade de solução. A existência de soluções simultâneas por terceiros
constituirá um fator adicional para reforçar o argumento de alta probabilidade
de se chegar na invenção. Gregory Mandel observa que a proposta atende a sugestão
da Suprema Corte de se adotar uma análise “expansiva e flexível” ao invés de
uma análise “formalista”. Ainda que um
limiar preciso de probabilidade não seja recomendável, de qualquer forma o critério,
segundo Gregory Mandel irá contribuir para redução da incerteza na análise de não
obviedade. Toda a análise fica, portanto, centrada na decsião do técnico no
assunto quando colocado diante do mesmo problema técnico.
Gregory Mandel
[1] MANDEL, Gregory. The
Non-Obvious Problem: How the Indeterminate Nonobviousness Standard Produces
Excessive Patent Grants, Univ. California, 2008, v.52, p.60
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