Katherine
Strandburg[1] mostra
que a doutrina de preempção quando aplicada para definir os limites da matéria
considerada patenteável, na grande maioria dos casos leva a confusão e incoerência.
A Suprema Corte no início do século XIX definiu tais limites pela exclusão de
ideias abstratas e fenômenos naturais. Alguns analistas tem sugerido o completo
abandono desta doutrina de modo a restringir a análise aos critérios de novidade
(novelty), obviedade (nonobviousness), clareza (claim defineteness), suficiência
descritiva (enablement e written
description). Para Rebecca Eisenberg “a
doutrina da matéria patenteável (patentable subject matter doctrine) sofre de falta
de clareza não somente quanto quais regras devem ser aplicadas mas quanto o que
estas regras devem realizar”. O conceito de preempção foi empregado pela
primeira vez pela Suprema Corte em Gottschalk v. Benson de 1972 e tem sido
usado recorrentemente em decisões posteriores. Em Le Roy v. Tatham no século
XIX a Suprema Corte define que “um princípio,
em abstrato, é uma verdade fundamental, uma causa original, um motivo, não
podem ser patenteados, ninguém pode reivindicar em nenhum deles um direito
exclusivo. Tampouco um direito exclusivo deve existir para uma nova forma de
energia descoberta em adição ás já existentes. Ainda que máquinas a vapor
baseadas nesta nova forma de energia possam ser criadas. Ninguém pode se
apropriar da forma de energia pelas leis
de patentes. O mesmo pode ser dito sobre a eletricidade ou qualquer outra forma
de energia da natureza, as quais são igualmente abertas a todos, e que podem
ser aplicada para novos usos pelas uso de máquinas [...] Uma patente não pode
ser concedida para um efeito ou o resultado de um dado processo, pois isto
proibiria todas as demais pessoas de alcançar o mesmo resultado por outro meio
qualquer. Agindo dessa forma isso significaria desencorajar as artes e
manufaturas, o que seria contrário a política anunciada de patentes ”. Kevin
Collins identifica como razões para o enquadramento como ideia abstrata: 1) seu
escopo engloba um número muito amplo de implementações, como a reivindicação de
Morse em o’Reilly v. Morse que pleiteava o uso de corrente elétrica para transmissão
de sinais 2) o uso de suas implementações é necessário para um amplo conjunto
de inovações, em Gottschalk v. Benson a Suprema Corte considerou que um método
para conversão de BCD em decimal era um método fundamental para a então indústria
nascente de computadores (enquanto em Morse havia um potencial significativo de
implementações, em Benson havia um significativo potencial usos), 3) a
reivindicação pode estar direcionada a um processo mental, 4) a implementação
reivindicada pode se insuficientemente tangível, tal como fenômenos naturais,
por exemplo.
A
Suprema Corte tem reiterado que fenômenos naturais e ideias abstratas não são
patenteados independente de seu impacto em inovações subsequentes (downstream
impact) de desta forma Diamond v. Chakrabarty e Diehr tem citado que a celebrada
equação de Einstein E=mc2 ou a lei de gravitação de Newton não são patenteáveis.
É contudo difícil concordar que uma combinação de bactérias para inoculação em
sementes considerada não patenteável como em Funk Bros. v. Kalo tenha implicações
subsequentes (downstream implications) mais amplas do que uma bactéria
geneticamente modificada consumidora de óleo determinada patenteável em Diamond v.
Chakrabarty. Katherine Strandburg sugere que há uma contradição entre estas
duas decisões, pois nos dois casos as aplicações subsequentes parecem
similares. Mayo v. Prometheus reafirmou a abordagem de rejeição de ideias
abstrata per se e explicitamente rejeitou o argumento de que somente um fenômeno
natural com amplo impacto em inovações posteriores (downstream impact) devesse
ser rejeitado. A patente em Mayo trata de uso de limiares de nível de metabólito
correlacionados com a toxicidade e eficácia de um medicamento e reconhece que
tal lei da natureza que estabelece tal correlação possui aplicações restritas,
porém, ainda assim foi considerada não patenteável por ser uma lei da natureza
negando-se a estabelecer uma diferenciação entre leis da natureza baseada na
sua significação na inovação em outros campos no futuro. A Suprema Corte tem
portanto seguido duas abordagens, a primeira que leva em conta a preempção da
matéria reivindicada e o impacto subsequente da tecnologia patenteada (Gottschalk
v. Benson) e uma segunda abordagem que rejeita ideias abstratas per se
explicitamente rejeitando a regra de preempção (Mayo): “a titular incorretamente assume que se uma aplicação de processo implementa
um dado princípio de forma específica então, automaticamente, ela se torna matéria
patenteável” (Parker v. Flook) ou seja, não basta aplicar uma ideia
abstrata em uma modo prático específico: “a
noção de quem que atividade pós solução qualquer, não importa o quanto
convencional ou óbvia seja, poderia transformar uma ideias abstrata em matéria
patenteável seria privilegiar a forma sobre a substância. Um redator competente
poderia então acrescentar uma atividade pós solução a qualquer fórmula matemática,
o teorema de Pitágoras não seria patenteável, ou parcialmente patenteável, porque
um pedido de patente inclua uma etapa final indicando a fórmula numa aplicação
específica”. Flook e Diehr concordam essencialmente que a novidade de
qualquer dos elementos de um produto ou etapa de um processo não tem qualquer
relevância para se saber se uma reivindicação se enquadra como matéria patenteável
dentro das categorias listadas na seção 101. Em Diehr a Suprema Corte conclui: “o processo reconhecidamente emprega uma
equação matemática conhecida em um processo de cura de borracha sintética, porém
não procura preencher a proteção para todo e qualquer (pre-empt) uso desta
equação. Ao invés disso, ela procurar apenas excluir terceiros do uso da equação
em conjunto com todas as demais etapas do método reivindicado o que inclui
colocar uma borracha no forno, fechar o molde, constantemente determinar a
temperatura do molde, recalcular o tempo de cura através do uso da equação e um
computador e automaticamente abrir a porta do forno no momento correto”. A Suprema Corte parece mais preocupada em como
enquadrar uma matéria como fenômeno natura ou ideia abstrata per se do que
propriamente utilizar a rubrica de preempção.
[1] Strandburg, Katherine J.,
Much Ado About Preemption (2012). Houston Law Review, Vol. 50, 563, 2012; NYU
Law and Economics Research Paper No. 12-46 ; NYU School of Law, Public Law
Research Paper No. 13-66. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2196844
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