As reivindicações de segundo uso médico protegem o
processo de preparação de um novo medicamento, que utiliza um composto já
conhecido, por exemplo: “uso do composto
X caracterizado por preparar um medicamento para tratar a doença Y” tem
igual valor (protege da mesma forma) o “processo
para preparar um medicamento para tratar a doença Y, caracterizado por usar o
composto X”. Em T958/94 conclui que estando a novidade da invenção no novo
uso de uma substância para fabricação de um medicamento para tratar uma doença
a decisão G5/83 permite a proteção por reivindicação de uso ou mesmo de
processo/método de preparação sendo uma opção conforme a preferência do
depositante. A Corte entende que não há diferença perceptível entre estes dois
tipos de reivindicações. [1] G5/83
conclui que o termo “fabricação” na reivindicação de fórmula suíça garante a
aplicação industrial da reivindicação de modo a contornar a exclusão de métodos
terapêuticos no artigo 52(4) da EPC1974 no entanto esta estapa de fabricação é
considerada uma ficção legal desnecessária segundo G2/88 de modo que a EPC2000
teve a redação dos artigos 54(4) e 54(5) explicitamente indicando que a
substância conhecida ou composição conhecida para um uso médioc conhecido é
aceita como nova tendo em vista os investimentos em P&D para a nova
aplicação terapêutica, ainda que o medicamento como produto seja conhecido. Embora
G5/83 o conceito de substância ou composição não seja definido na EPC, T2003/08
conclui que era evidente que estes termos se refiram ao agente ativo no uso
médico. O agente ativo é o ingrediente que produz efeito terapêutico em um
medicamento em oposição ao excipiente ou encapsulamento do medicamento. Para
tanto é importante que se determine os meios pelos quais o efeito terapêutico é
alcançado e se o que atinge ao dito efeito terapêutico é um agente químico ou
uma composição de entidades químicas. T1758/15 discutiu essa questão quando
analisou o pale de um material de enchimento usado para reduzir os efeitos da
radioterapia. Aplicando-se os conceitos de T2003/08 a Câmara de recursos
considerou que o efeito terapêutico era alcançado pelo deslocamento físico do
tecido na medida em que o material de enchimento aumentava a distância e
ocupava um determinado volume, ou seja, sua ção não se dava por meio de sua
constituição química, mas por um efeito físico de modo que a matéria
reivindicada se enquadrava como um material de enchimento e não a uma
substância ou composição, ainda que o material fosse declarado biocompatível e
biodegradável. A Câmara de recursos observou que biocompatibilidade e
biodegrabilidade são características típicas de dispositivos. Se tais efeitos
fossem considerados terapêuticos então seria possível a proteção indireta por
segundo uso médico de qualquer dispositivo. A Câmara concluiu que o novo uso não tornava o
material de enchimento novo. T1758/15 estabelece uma distinção entre substância
e dispositivo entre os modos de ação físico e químico.[2]
[1] Case Law of the Boards of Appeal of the European
Patent Office Sixth Edition July 2010, p. 139
http://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/case-law.html
[2] http://ipkitten.blogspot.com/2018/12/substance-or-device-distinction-without.html
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