Patentes: teoria prospectiva de Kitch

O economista Edmund Kitch ressalta o papel de recompensa ao inventor do sistema de patentes, ao permitir que este recupere os investimentos na invenção que de outra forma (exceto pelo segredo industrial) poderiam ser apropriados pelos concorrentes [1]. Kitch observa que muitas patentes são depositadas anos antes do sucesso comercial, numa fase de incertezas, ou seja, o inventor age de forma semelhante a um garimpeiro em busca de valores, sem ter noção exata da proteção conferida pela patente, reforçando um papel prospectivo das patentes, sinalizando aos concorrentes possíveis áreas tecnológicas de interesse comercial futuro. Para Kitch o sistema de patentes estimula o uso de invenções ainda não exploradas tal como a privatização de terrenos inexplorados estimula os proprietários a fazer um uso mais eficiente de suas terras: “a prospecção de patentes aumenta a eficiência em que os investimentos em inovação são gerenciados [...] a informação tecnológica é um recurso o qual não é utilizado de forma eficiente sem que haja direitos de propriedade exclusivos [...] o titular da patente tem um incentivo para fazer investimentos para maximizar o valor de sua patente sem medo de que os frutos de seu investimento produzam informação não patenteada  que possa ser apropriada pelos concorrentes”.[2]

Para Kitch as invenções pioneiras acabam inevitavelmente possuindo um escopo de proteção mais amplo que as posteriores.[3] A concessão de patentes amplas para o pioneiro de uma nova tecnologia racionaliza o processo na medida em que este inventor consegue racionalizar o desenvolvimento da tecnologia vinculada a esta tecnologia, de forma coordenada, através de licenciamentos, o que evita duplicação de esforços. Mark Lemley critica o modelo de Kitch pois dificilmente a patente do titular tem seus limites definidos de forma clara para todos os concorrentes, acordos de licenciamento implicam em custos de transação de modo que o titular não necessariamente assume esta posição de gestor racionalizador da tecnologia tal como proposto por Kitch[4]. Dominique Guellec alega que na prática o que se observa é o subinvestimento em novas tecnologias, ou seja, coordenar o excesso de investimentos em novas tecnologias não parece ser o problema central. Em segundo lugar mesmo que o problema de excesso de investimentos fosse relevante a patente ampla de Kitch simplesmente transfere o problema dos investidores na base para o investidor da patente pioneira. Em terceiro lugar ao concentrar os lucros na patente pioneira o sistema desestimula a pesquisa pelos inventores na base. [5]

Outro aspecto a ser considerado se refere as invenções sequenciais, em que pequenos incrementos são proporcionados por diferentes atores para uma mesma tecnologia de modo a se formar diferentes possibilidades tecnológicas. Nestes casos torna-se muito difícil o titular da patente pioneira se colocar como gestor de todas estas oportunidades de desenvolvimento.[6] Williamson também destaca os custos de transação no gerenciamento de direitos de múltiplas patentes incrementais.[7] Para Robert Merges a concessão de patentes amplas contraria a doutrina de enablement pela qual a patente deve descrever minimamente as possíveis implementações equivalentes protegidas dentro do escopo da patente, caso contr´´ario tais implementações não deveriam ser vistas como dentro do escopo da patente: “as patentes não deveriam controlar invenções das quais elas não descreveram (enable), especialmente se o inventor original não estava fortemente posicionado e motivado para fazer tais implementações”.[8]

Mark Lemley destaca que a teoria prospectiva de Kitch é particularmente adequada na área de medicamentos onde se destaca o papel do empresário coordenador resultado de um grande investimento em pesquisa de uma única empresa, ao invés de uma criação ao acaso ou fruto da experimentação rotineira. Nas invenções de empreendimento coletivo esta ação prospectiva está menos presente.[9] Uma crítica à teoria de Kitch é a de que a mesma se baseia em custos de transação reduzidos e na racionalidade dos atores em realizarem investimentos, o que pode ser questionado nos casos em que o escopo das patentes não é muito bem definido. Outro aspecto é que não há garantias de que o titular da patente licencie sua tecnologia a preços razoáveis, o que pode representar um problema na difusão desta tecnologia, especialmente no caso de patentes sobre padrões usados na indústria.[10] Scott Kieff embora destaque o papel benéfico de coordenação entre competidores de um ativo que evita a superutilização de outros recursos na teoria prospectiva, esta desconsidera que uma série de outros fatores tendem a mitigar os efeitos desta dissipação de renda na prática.[11]

Edmund Kitch [12]

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[1] KITCH, Edmund W. The nature and function of the patent system, Journal of Law and Economics, 1977, v.20, n. 2, p. 266 apud HAHN, Robert. Intellectual Property Rights in Frontier Industries: software and biotechnology, Washington: AEI Brookings, 2005, p. 14.

[2] KITCH, Edmund. The nature and future of the patent system, Journal of Law and Economics, v.20, 1977, cf. PARK,Jae Hun. Patents and Industry Standards,Edward Elgar, 2010, p. 127

[3] BURK, Dan L.; LEMLEY, Mark, A. The patent crisis and how the Courts can solve it. The University of Chicago Press, 2009, p.69

[4] LEMLEY, Mark. Policy levers in patent Law, Virginia Law Review, v.89 cf. PARK, Jae Hun. Patents and industry standards. US:Edward Elgar 2010, p. 130

[5] GUELLEC, Dominique; POTTERIE, Bruno van Pottelsberghe de la. The economics of the european patent system. Great Britain:Oxford University Press, 2007, p.143

[6] PARK, Jae Hun. Patents and industry standards. US:Edward Elgar 2010, p. 135

[7] MERGES, Robert; NELSON, Richard. On limiting or encouraging rivalry in technical progress: the effect of patent scope decisions. Journal of Economic Behaviour and Organization, v.25, 1994, p.5

[8] MERGES, Robert; NELSON, Richard. On limiting or encouraging rivalry in technical progress: the effect of patent scope decisions. Journal of Economic Behaviour and Organization, v.25, 1994, p.18

[9] BURK, LEMLEY, p.80

[10] PARK,Jae Hun. Patents and Industry Standards,Edward Elgar, 2010, p. 130

[11] KIEFF, Scott. On the economics of patent law and policy. In: TAKENAKA, Toshiko. Patent law and theory: a handbook of contemporary research,Cheltenham:Edward Elgar, 2008, p.41

[12] http://www.law.virginia.edu/lawweb/faculty.nsf/FHPbI/1180712