Patentes e a falha de mercado

 

O sistema de patentes corrige uma falha de mercado:[1] uma empresa que investe em tecnologia e tem os resultados de tal pesquisa apropriados pelo concorrente se vê desestimulada a novos investimentos pois sem qualquer proteção as margens de retorno do primeiro investidor são reduzidas. Segundo Denis Barbosa[2] “quem não investe aufere assim, maior prêmio do que aquele que realiza os gastos com o desenvolvimento da tecnologia. Temos aí a imperfeição do mercado, que desfavorece a continuidade do investimento em inovação [...] A restrição à concorrência, que surge como uma intervenção estatal nas forças livres de mercado existe como garantia de que os objetivos de equilíbrio final não sejam comprometidos por uma incompetência do próprio mercado”. A falha de mercado é uma situação na qual a alocação de bens e serviços, em um ambiente de livre concorrência, não é eficiente, conduzindo a redução do bem-estar social. Na ausência de proteção à propriedade intelectual as empresas não têm a garantia mínima para que possam investir em inovação, uma atividade de elevado risco e assim a sociedade se vê privada de inovações.

Segundo Herbert Hovenkamp: "Em uma economia de mercado privado os indivíduos não investirão suficientemente em invenções ou criações salvo se a expectativa de retorno em desenvolver tais atividades exceda os custos de fazê-lo".[3] Robert Cooter defende que os direitos de propriedade intelectual destinam-se a eliminar uma falha de mercado provocada pela dificuldade que o inovador tem de apropriar o valor social daquilo que produz.[4] Nas manifestações a ADI 5.529 Luciano Timm e Thomas Conti destacam que “Outra premissa equivocada de Análise Econômica do Direito (AED) é a de que patente confere monopólio ao seu titular. Na verdade, há exclusividade de exploração econômica do direito de propriedade. Monopólio seria exclusividade de atuação em um mercado sem concorrência, o que não é verdade. Vários fabricantes de diferentes patentes podem concorrer no mesmo mercado (pense Aspirina vs. Tylenol vs. Advil vs. Novalgina). [...] Com efeito, há um consenso na literatura especializada de AED no sentido de que os direitos de propriedade intelectual ajudam a impulsionar o desenvolvimento da economia por meio da concessão do direito exclusivo de criar, usar e explorar o objeto protegido. Argumenta-se que a proteção da propriedade intelectual confere o incentivo necessário para o aperfeiçoamento de tecnologias e ideias, tendo os inventores o direito de serem donos daquilo que criaram”.

Para Leonardo Burlamaqui a conceito de falha de mercado traz mais confusão do esclarecimento à questão uma vez que tem como princípio o conceito hipotético de equilíbrio perfeito de mercado o que traz problemas de evidências empíricas do modelo.[5] Ao invés de tratar o mercado de forma genérica, Leonardo Burlamaqui argumenta que deve-se adotar modelos que tomem em consideração os efeitos da propriedade intelectual nos diferentes tipos de mercado o que pode conduzir a conclusões que contrariem a tese do one size fits all. Neste sentido Leonardo Burlamaqui destaca o papel que o governo possui no financiamento do desenvolvimento de novas tecnologias, defende que áreas como a economia da informação seja baseada no desenvolvimento cooperativo (aos moldes do software open source)[6] e questiona a aplicação de um tempo de vigência comum de vinte anos para qualquer tipo de tecnologia. Chris Freeman conclui que as evidências empíricas mostram que a P&D industrial está altamente concentradas nos investimentos de menor risco. Menos de 5% dos gastos de P&D industrial nos países da OCDE é realizada com pesquisa básica, o que reafirma o papel do Estado em tais investimentos.[7]

Mariana Mazucatto destaca que o modelo de falha de mercado a verdade não reflete o papel efetivo que o Estado tem desempenhado em benefício da inovação. Na verdade o Estado tem atuado muito mais do que simplesmente resolver falhas de mercado, seu papel tem sido muito mais ativo em países inovadores como os Estados Unidos, tendo um papel empreendedor, que assume riscos os quais a iniciativa privado não está disposta a arcar. [8] Por exemplo, todas as grandes tecnologias que estão por trás de um iphone como internet, GPS, tela de toque e o comando de voz SIRI receberam maciços investimentos de P&D estatal.[9] Narin e Olivastro mostram que 73% dos papers mencionados por patentes de empresas norte americanas se referem a pesquisa pública (universidades e instituições de pesquisa fortemente financiadas pelo NIH, NSF e outras agências públicas) e apenas 27% a pesquisa feita nas indústrias[10]. Segundo o historiador John Gertner: “nos anos que se seguiram a Pearl Harbour, os Laboratórios Bell desenvolveram quase mil projetos diferentes para as Forças Armadas – desde aparelhos de rádio para tanques e sistemas de comunicação para pilotos que usavam máscaras de oxigênio até máquinas para codificar mensagens secretas”.[11] Segundo Walter Isaacsson: “O programa espacial civil, junto com o programa militar para fabricar mísseis balísticos [nas décadas de 1950 e 1960] impulsionou a demanda de computadores e transistores. Ele ajudou também a garantir que o desenvolvimento dessas duas tecnologias se desse de forma conjugada. Como os computadores tinham de ser pequenos o bastante para caber no cone do nariz do foguete, era absolutamente necessário maneiras de encaixar centenas, depois centenas de milhares de transistores em aparelhos minúsculos”. [12] Ao final da guerra Vanevar Bush escreveu um relatório com título: “Ciência, a fronteira infinita”[13], em julho de 1945 a pedido de Roosevelt e que acabou sendo entregue ao presidente Truman, para que o governo financiasse a pesquisa básica em parceria com universidades e indústria baseado em um modelo linear de inovação[14]. Com base nesse relatório o Congresso criou a National Science Foundation para o financiamento de pesquisas. A internet teve seus princípios criados por uma divisão do Pentágono, a Agência de Projetos de Pesquisa Avançada do Departamento de Defesa a Arpa.[15]

Para Nuno Carvalho o argumento de que as patentes viriam a suprir uma falha de mercado é desprovido de qualquer sentido. Para o autor a falha não está propriamente no mercado, mas nos modelos irreais de concorrência perfeita utilizados pelos economistas que não conseguem compreender todo o dinamismo do mercado. Seria o mesmo que dizer que um evento que contrarie a lei de gravitação de Newton constitui uma falha da natureza, quando o mais correto seria afirmar que a falha está no modelo teórico utilizado: “quando o governo estabelece incentivos adicionais para convencer aquela empresa a inventar, o governo não está corrigindo uma falha de mercado; está simplesmente tentando induzir o mercado a agir do modo coletivamente desejado”.[16]

Para Pollaud Dulian “a teoria da propriedade industrial consiste essencialmente em uma regularização jurídica do jogo da concorrência entre os produtores”.[17] William Landes e Richard Posner[18] mostram que a capacidade dos concorrentes em desenvolverem invenções em torno de uma patente, possibilitada pelo acesso ao conteúdo técnico revelado pela patente constitui uma limitação do poder de monopólio conferido pelos direitos de uma patente. Ademais na busca por novas patentes, a capacidade técnica de cada concorrente nesta corrida capacita tais empresas a novas invenções de modo que os custos de desenvolvimento não sejam em vão. A aversão natural das empresas ao risco é contrabalançada pelo efeito de proteção garantido pelas patentes, de modo que sem este sistema, segundo os autores, as empresas concentrariam seus investimentos em invenções menores, o que significaria um custo social e desestímulo ao progresso técnico.[19]

Produtos patenteados de diversas empresas concorrem entre si, desta forma a patente estimula a concorrência entre empresas, por exemplo, na busca de antidepressivos empresas concorrentes chegaram a remédios distintos, baseados em diferentes princípios ativos, cada qual objeto de uma patente, tais como o Prozac, Zoloft ou Paxil, o que se distancia do conceito de monopólio como uma situação em que o mercado é abastecido por uma única empresa.

As cefalosporinas, matérias primas dos antibióticos foram inicialmente patenteadas pela Lilly em 1971, e durante a vigência desta primeira patente surgiram no mercado mais de dezessete cefalosporinas, fabricadas por onze companhias. No campo dos hipertensivos, existem dezenove patentes diferentes para a mesma aplicação, fabricadas por catorze empresas.[20] Na classe dos antiulcerosos, o líder mundial em 1985 era o Tagamet, à base de cimetidina, desbancado nos anos 1990 pelo Antak, à base de ranitidina.[21] Com o fim da segunda guerra, novos métodos para produção de antibióticos foram desenvolvidos e fizeram o preço da estreptomicina reduzir sete vezes. As doses de penicilina reduziram de vinte dólares durante a guerra quando o governo era o único comprador para um dólar em 1946 e cerca de dez centavos em 1949, diante de uma competição cada vez mais acirrada. Como uma forma de se proteger contra concorrência predatória, Pfizer, Cyanamid, Bristol, Upjohn e Squibb organizaram um pool de patentes da tetraciclina entre 1951 a 1961.[22]

Giovanni Dosi[23] mostra que “a possibilidade de desfrutar de posições monopolistas temporárias em novos produtos e processos parece agir como poderoso estímulo para a atividade inovadora, para o desenvolvimento de novas aplicações e para o aperfeiçoamento dos produtos existentes” e tais possibilidades somente se tornam possíveis quando a empresa pode se apropriar de suas tecnologias: “nas economias de mercado as oportunidades tecnológicas e a apropriabilidade privada representam as condições integradas para a atividade da inovação”[24] [...] “a análise do ambiente econômico sob condições de mudança técnica revela como, nas sociedades capitalistas, a apropriação privada dos benefícios do progresso técnico representa tanto o principal incentivo à inovação, como uma das regras básicas do jogo comportamental das empresas”.[25]

Denis Barbosa argumenta que a propriedade industrial tem uma única finalidade: melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista e destaca citação de Pontes de Miranda sobre a relação entre patentes e concorrência: “a propriedade intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita para regular a competição”.[26]

Nuno Carvalho destaca que a razão de ser do sistema de propriedade intelectual é o de constituir um elemento diferenciador entre os agentes econômicos e tal função somente faz sentido em um ambiente de concorrência: “ideias só são protegidas pela propriedade intelectual na medida em que diferenciam, em que distinguem os ativos uns dos outros, as empresas umas das outras, os criadores uns dos outros, os comerciantes uns dos outros [...] Mais do que encorajar, o papel da propriedade intelectual é o de organizar a alocação de recursos para a criação e a preservação de ativos intangíveis diferenciadores: a reputação, o conhecimento, etc, tudo o que diferencia um negócio do outro. È por isso que a propriedade intelectual é tão importante para uma economia competitiva. Sem propriedade intelectual não há diferenças ou, quando as há, são rapidamente absorvidas por imitadores”.[27] Um ambiente de pressão competitiva, concorrencial é considerado como um dos motores fundamentais para inovação.[28]

Em outubro de 2003 o FTC elaborou um relatório que analisa o equilíbrio entre competição e o sistema de patentes para a promoção da inovação[29]. O relatório aponta que competição e patentes não estão necessariamente em conflito. As Leis de patente e antitruste são complementares, no intuito de encorajar a inovação e a competição. Patentes não necessariamente conferem um poder de monopólio de mercado a seus titulares. Embora o relatório reconheça que a maior parte do sistema de patentes funcione bem, ajustes são necessários particularmente quanto à baixa qualidade das patentes concedidas (baixo nível de atividade inventiva), as limitadas prerrogativas legais para que alguém possa anular administrativamente uma patente concedida pelo USPTO e procedimentos anticompetitivos praticados por alguns titulares de patentes.

O juiz Alex Kozinski do Federal Circuit dos Estados Unidos destacou a necessidade de uma adequada calibração dos níveis de proteção para se otimizar os benefícios do sistema para a sociedade: “superproteger a propriedade intelectual é tão nocivo quanto subprotegê-la. A criatividade é impossível sem um rico domínio público, e mais, nada hoje, assim como nada desde que dominamos o fogo, é genuinamente novo: a cultura, como a ciência e a tecnologia cresce por incrementos, cada novo criador construindo sobre o trabalho daqueles que vieram antes. A superproteção tem assim o efeito contrário ao pretendido”.[30]

Eduardo Albuquerque[31] chama ao atenção para os riscos de países em desenvolvimento como o Brasil subestimarem o papel dos direitos de propriedade intelectual e defende a tese de que “as políticas antitruste podem contrapor-se à excessiva elevação no grau de proteção ao monopólio das patentes atualmente existente”. Albuquerque cita a tese de Scherer que em 1994 defendeu a criação de um International Competition Policy Office para regular práticas anticompetitivas, como contrapeso aos elementos pró-monopólio contidos em TRIPs. Em parte, a existência dos mecanismos de painéis na OMC, de certa forma, já contempla esse objetivo.

[1] WENDY,Gordon. Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the ‘Betamax’ Case and Its Predecessors. 1982. Columbia Law Review v.82, n.8, p. 1600–1657; REICHMAN, Jerome H. Charting the Collapse of the Patent-Copyright Dichotomy: Premises for a Restructured International Intellectual Property System.. 1995, Duke Law Faculty Scholarship. Paper 685. http: //scholarship. law.duke.edu/faculty_scholarship/685; REICHMAN, Jerome. H. Legal hybrids between the patents and copyright paradigms, 94 Columbia Law Review, 1994, p.2594; HOVENKAMP, Herbert. Antitrust enterprise: principle and execution, Cambridge:Harvard University Press, 2005, p.2894/4769

[2] BARBOSA, Denis. Uma Introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 72 e 75.

[3] HOVENKAMP, Herbert. IP and antitrust: an analysis of antitrust principles applied to intellectual property law. New York: Aspen, 2006

[4] COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and economics. New York: Pearson, 2007

[5] BURLAMAQUI, Leonardo. Innovation, competition policies, and intellectual property: an evolutionary perspective and its policy implications. In; NETANEL, Neil Weinstock. The development agenda: global intellectual property and developing countries. Oxford University Press, 2009,p.436

[6] BENKLER, Y. The wealth of networks, Yale University Press, 2006

[7] FREEMAN, Chris; SOETE, Luc. A economia da inovação industrial, São Paulo:Ed. Unicamp, 2008, p.437

[8] MAZZUCATO, Mariana. O estado empreendedor: desmascarando o mito do setor público vs. setor privado, São Paulo: Portfolio Penguin, 2014, p.91, 97

[9] MAZUCATTO, op.cit, p. 34, 36, 49

[10] NARIN, Francis; HAMILTON, Kimberly; OLIVASTRO, Dominic. The increasing linkage between U.S. technology and public science. Research Policy,v.26, i.3, October 1997, p.317-330 https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0048733397000139

[11] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 151

[12] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 182

[13] Cf. DE BRITO CRUZ, Carlos Henrique. Vannevar Bush - Science The Endless Frontier. Revista Brasileira de Inovação, v. 13, n. 2 jul/dez, p. 241-280, agosto 2014. http://www.ige.unicamp.br/ojs/rbi/article/view/1180/633

[14] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 233

[15] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 242

[16] CARVALHO, Nuno. A estrutura dos sistemas de patentes e de marcas: passado, presente e futuro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 116.

[17] POLLAUD-DULIAN, Frédéric , Propriété intellectuelle. La propriété industrielle, Economica:Paris, 2011, p.45

[18] POSNER, Richard; LANDES, William. The Economic Structure of Intellectual Property Law. Harvard University Press, cap. 11.

[19]             apud BARBOSA, Denis Borges; MAIOR, Rodrigo Souto; RAMOS, Carolina Tinoco, O contributo mínimo em propriedade intelectual: atividade inventiva, originalidade, distinguibilidade e margem mínima. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 24.

[20] TEIXEIRA, Francisco. Tudo o que você queria saber sobre patentes mas tinha vergonha de perguntar. Rio de Janeiro: Ed. Clever, 1997. p. 55.

[21] TACHINARDI, Maria Helena. Guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. São Paulo: Ed. Paz e Terra, 1993, p. 216.

[22] MAY, Christopher; SELL, Susan. Intellectual Property Rights: a critical history. Lynne Rjenner Publishers: London, 2006, p.138; DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information feudalism: who owns the knowledge economy ? The New Press: New York, 2002, p.153

[23] DOSI, Giovanni. Mudança técnica e transformação industrial: a teoria e uma aplicação à indústria dos semicondutores. São Paulo: Ed.Unicamp, 2006, p. 140 e 290.

[24] DOSI.op. cit. p. 131.

[25] DOSI.op. cit. p. 399.

[26] in: III Encontro de Propriedade Intelectual e Comercialização de Tecnologia, REPICT, Rio de Janeiro jul. 2000, p. 72, apud BARBOSA, Denis. Uma Introdução à propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 637.

[27] CARVALHO, Nuno. A estrutura dos sistemas de patentes e de marcas: passado, presente e futuro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 14,37.

[28] AGHION,Philippe;GRIFFITH,Rachel. Competition and growth.Reconciling the theory and evidence. Cambridge, Londres, MIT Press, 2005

[29] FTC. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition. A Report Issued By the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, abr. 2007 http: //www.ftc.gov/opp/intellect/.

[30] White VS. Samsung Electronics America Inc, 988 F.2d 1512 (9th Circuit 1993) cf. BARBOSA, Cláudio. Propriedade Intelectual: introdução à propriedade intelectual como informação. Rio de Janeiro:Elsevier, 2009, p.86

[31] ALBUQUERQUE, Eduardo. Da Motta. A apropriabilidade dos frutos do progresso técnico in. PELAEZ, Victor; SZMRECSÁNYI,Tamás, Economia da Inovação Tecnológica, São Paulo: Hucitec, 2006, p. 255.