STF, o prazo de patentes e o combate à Covid-19, Jota

 Jota 27/04/2021 

STF, o prazo de patentes e o combate à Covid-19 

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Pedro Barbosa PUC/RJ

Nenhum governo deu a real atenção ao INPI. O STF em seu voto obriga o Executivo a resolver uma das causas fundamentais que é a falta de estrutura do INPI. Quanto a modulação da decisão não se trata de solução comum nesta área de PI, é mais ligada a questões em que o efeito de interesse público é secundário. Neste caso temos seis núcleos de interesse o inventor, o titular do direito PJ, a concorrência, o Estado e o meio ambiente. Todos são impactados por uma patente. Em agroquímica não tem mais novos princípios ativos mas tecnologias que minimizem efeitos ambientais. Não podemos modular tais efeitos olhando apenas para o titular, por exemplo, pois isso impacta os demais. è errôneo pensar que só a saúde humana tem impacto nas patentes. Agroquímico por exemplo também tem impacto e não pode ser ignorado. Não sou portanto uma solução perfeita mas uma solução inteligente. Embora se pudesse alegar que se trata de uma liminar pois ela vem após oito anos da ação ter dado entrada. Defensoria e PGR estão juntas pela inconstitucionalidade, o que é muito raro vermos isso. Não vejo como liminar. Ciente de que havia um impacto para saúde fez-se esta decisão dita liminar. 

A compensação presume a existência de um dano. O STF tem reafirmado isso nos casos de responsabilidade civil. Neste caso de artigo 40 não temos dano e nem nexo de causalidade. A patente como expliquei temos de observar os efeitos extra propriedade, pois o sistema não tem em vista unicamente o único do seu titular. Contrafação é um instituto bastante incomum, pois a incidência de terceiros que violam patentes é muito incomum. As pessoas cumprem espontaneamente o direito das patentes concedidas, sem necessidade de ação judicial, pois a concorrência não ingressa com ação. Logo com seu pedido o titular já possui um direito de fato mesmo antes de ter a patente concedida. O dano é pressuposto, ele não existe efetivamente. Há instrumentos para acelerar o exame mas pouco é usado pelos titulares. A lógica compensatória deste dispositivo portanto não faz sentido pois não há dano a presumir, mas a conta é alta pois a grande maioria destes titulares são estrangeiros, não há esfomeados no lado dos titulares. 

Pela Constituição o ente federativo responde pelos atos omissivos cometidos. O INPI agindo omissivamente ao demorar exame não paga essa conta. Isso é tributação velada. Se pensarmos na Teoria Pura do Direito em Hans Kelsen no  início do século XX, o STF está no seu papel neste julgamento, não se trata de uma questão a ser respondida somente pelo Congresso. Creio em um julgamento cauteloso do STF para este que será um caso líder em PI e portanto creio em um quórum apertado, e não acredito em modulação, pois a matéria é controversa. Creio que todos os aspectos econômicos, jurídicos e sociais devem ser levados em conta.

Mariana Pargendler FGV

O nível ótimo de proteção da PI para fins de fomentar a inovação não é o tempo máximo. É um erro pensar que quanto maior o prazo maior a inovação. As patentes também podem servir como obstáculo á inovação. O nível ótimo de proteção aas patentes em países em desenvolvimento é diferentes do nível exigido em países desenvolvidos. Nos países em desenvolvimento esse nível é menor porque eles precisam adquirir a tecnologia necessária para dar esse salto. Vários países hoje desenvolvidos deram esse salto com uma PI bem menor do que tem hoje (vide Ha Joon Chang em Chutando a escada). Eles chutaram a escada impedindo os subdesenvolvidos de usá-la, mas isso nem está em jogo nesta ação, pois estamos defendo a aplicação dos 20 anos de TRIPS. Na nossa lei ela prevê a retroação em caso de indenizações para compensar eventuais atrasos na concessão. Temos que observar as características próprias de nosso país e não assumir a narrativa de que a negação de constitucionalidade do parágrafo único do artigo 40 da LPI seria negar patentes no Brasil, isso não é verdade.  A declaração de inconstitucionalidade ao contrário viria em benefício à inovação do país. 

A imprevisibilidade do prazo é manifesta neste caso e preocupante e consegue inclusive encorajar a demora pelo INPI. Não se trata de compensação. Trata-se de uma super compensação, pois o titular fica numa posição melhor do que se não tivesse tal demora. A proteção excessiva de patentes opera uma transferência de riqueza de países pobres para ricos sem nenhum benefício para os países pobres. Nosso mecanismo do parágrafo único do artigo 40 é diferente de outros mecanismos e preocupante. A proteção neste caso é excessiva e viola a Constituição. O Acordo TRIPS foi criticado pelos maiores defensores liberais quando uniformizou o prazo em 20 anos como prazo mínimo. Há um consenso que esse prazo não é ótimo e está acima do ideal, estamos indo além do que TRIPS exige, um TRIPS Plus o que mostra o caráter aberrante do dispositivo. 

No momento da concessão as indenizações retroagem logo é raro casos de contrafação nesse período e sem surpresa, porque isso afasta os contrafatores. Isso não surpreende. O que é aberrante é essa cumulação de benefícios ao titulares o que leva a majoração do prazo de vigência, maior do que a observada em países desenvolvidos. Não é verdade que antes da patente o titular está desprotegido. Há inclusive  condutas protelatórias no INPI por parte dos titulares para retardar essa concessão. Toda essa discussão tem como principal motivação a indústria farmacêutica. 

Karin Grau Kuntz IBPI

As patentes existem para gerar bem estar social como força de incentivo aos inventores. esse privilégio decorre de uma falha de mercado. Nem todas as pessoas tem acesso à invenção mas somente aquelas que podem pagar por isso. O bem estar social não é alcançado neste momento mas somente quando essa tecnologia entra no domínio público e nesse momento sim, sem preços monopolísticas e concorrência a tecnologia pode ser tornar mais acessível. Se você concede uma proteção muito grande esse preço monopolístico gera mais dano do que o benefício que você consegue nesse segundo momento de domínio público e o bem estar social, no conjunto, é prejudicado. O objetivo não é fazer o titular rico, mas em alcançar no conjunto o bem estar social. 

A teoria de dois prazos ou 20 anos do depósito ou dez anos da concessão, na verdade ninguém sabe qual o prazo será usado quando do depósito do pedido o que gera incerteza no mercado. essa incerteza significa que o concorrente não entra no mercado e fica aguardando esse prazo de definir quando da concessão da patente, o que é muito tempo de incerteza. A retórica de que os titulares precisam recuperar seu investimento, porém, os estudos mostram que a recuperação do investimento acontece em cinco anos, o que vem depois disso é lucro. Essa extensão é uma extensão de lucros para o titular de uma posição monopolística. Não podemos cair na fábula de que o empresário precisa de 25 anos para recuperar investimento, se for isso mesmo, ele é um empresário muito ruim. 

O artigo 5 XXIX prevê interesse individual mas ao mesmo tempo destaca o bem estar social, que deve ser o principal a ser observado. O direito individual é meramente instrumento para o bem estar social. No TRIPs a discussão sobre vigência teve os 20 anos desenhados pela indústria farmacêutica. Não é verdade que a indústria de 5G vai sofrer com a inconstitucionalidade deste paragrafo único. Não é verdade isso, trata-se de uma indústria que o ciclo de produto é mais curto.