A lei n° 19.039 de 24 de janeiro
de 1991 introduz o conceito de atividade inventiva no artigo 35 em que
estabelece que “uma invenção será
considerada como tendo atividade inventiva se não é óbvia para o técnico no
assunto nem derivável de modo evidente do estado da técnica”[1]. A
lei anterior n° 958 de 1931 exigia como critérios de patenteabilidade apenas a
novidade e atividade inventiva. [2] O
escritório de patentes chileno INAPI divulgou em 2009 um guia de exame em que
observa que o exame de atividade inventiva foi elaborado tomando-se em conta a
experiência da EPO e USPTO. O exame consiste em primeiro lugar em definir o
estado da técnica e o conhecimento do técnico no assunto. O técnico no assunto
é uma pessoa hipotética, não necessariamente o inventor ou o examinador, que
supostamente conhece todo o estado da técnica, possui habilidades de um
profissional na área relevante e que tem um nível comum de criatividade.
Tendo-se definido estado da técnica e o técnico no assunto a avaliação de
atividade inventiva segue três etapas: 1) determinar o estado da técnica mais
próximo, o documento com o maior número de características em comum com a
invenção reivindicada 2) determinar as diferenças entre o estado da técnica
mais próximo e a invenção reivindicada, levando-se em conta os resultados
alcançados pela invenção, 3) determinar se o técnico no assunto de posse do
conhecimento do estado da técnica e sem usar qualquer habilidade inventiva
reconheceria o problema resolvido pela invenção. O ponto crucial é saber se o
estado da técnica sugere a este técnico no assunto como adaptar o documento do estado
da técnica mais próximo de modo a atingir os mesmos resultados da invenção
reivindicada. Para Fernando Fernandez o critério não deixa claro como
determinar o problema técnico objetivo. Ademais a análise exige que o
examinador encontre uma motivação clara no estado da técnica para o técnico no
assunto chegar à solução reivindicada, além de não levar em conta as chamadas
evidências secundárias de atividade inventiva, consideradas na EPO e USPTO tais
como a solução de uma necessidade de longa data, efeitos técnicos inesperados,
existência de preconceitos superados, sucesso comercial e considerações
históricas.
[1] Artículo 35.- Se considera que una invención tiene nível inventivo, si,
para una persona normalmente versada en la matéria técnica correspondiente,
ella no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la
técnica http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=338935
[2] FERNANDEZ, Fernando.
The non-obviousness requirement in the Chilean patent law: a critical
assessment. Rev. chil. derecho, Santiago , v. 38, n. 3, p. 487-4510, dic. 2011
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372011000300004&lng=es
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