Uso do wayback machine como anterioridade no USPTO

 

 Nos Estados Unidos o PTAB tem aceito provas baseadas no Wayback Machine em diversas decisões[1]. Contudo, em março de 2016 em John Manville Corp. v. Knauf Insulation, Inc., Case IPR2015-01453 o PTAB questionou o uso de tais anterioridades.[2] Em Neste Oil v. Reg Synthetic Fuels (PTAB, 2015) o PTAB[3] questionou o uso de páginas obtidas do Wayback Machine por não serem autenticadas com base no Federal Rules of Evidence 901(a).[4] O PTAB em decisão de 2017 analisou patente da University of Pennsylvania em que foi apresentada como anterioridade uma apresentação de webcast tal com registrado no Wayback Machine. O PTAB com base em In re Klopfenstein (Fed. Cir. 2004) rejeitou o documento como publicação impressauma vez que o webcast foi anunciado como um evento para investidores e, portanto, não havia nada na publicidade do evento que sugerisse que o técnico no assunto na área cardiovascular assistiria tal evento. Ademais o link no Wayback Machine à apresentação em PDF mostrava um erro de modo que não restou confirmado que o dito documento de fato estivesse acessível na data indicada.[5] Em Valve Corporation v. Ironburg Inventions (Fed. Cir, 2021)., o Circuito Federal considerou como válido o uso do Wayback Machine como evidência de publicações impressas da técnica anterior. A reivindicação da patente trata de controlador de videogame. Uma das principais referências da técnica anterior da Valve era "uma cópia impressa de uma análise online de um controle do Xbox 360". Alguns tribunais distritais de primeira instância exigiam que as capturas do Wayback Machine fossem autenticadas com depoimentos ou declarações juramentadas não apenas de um representante do Internet Archive, mas também do proprietário do site que o Wayback Machine capturou. Estados Unidos v. Gasperini, (E.D.N.Y. 21 de julho de 2017); Novak v. Tucows, (E.D.N.Y. 26 de março de 2007). Os tribunais rapidamente mudaram essa regra e se tornaram receptivos aos depoimentos de um representante do Internet Archive “com conhecimento pessoal que pode atestar que a [Wayback Machine] opera para criar uma cópia inalterada de um site conforme ele aparece em um determinado dia. ” Logo, as regras se afrouxaram ainda mais sugerindo que uma declaração ou testemunho pode não ser estritamente necessário. Klayman v. Judicial Watch (D.D.C. 2018). Outros tribunais consideraram as declarações do Internet Archive de diferentes casos suficientes para autenticar as capturas do Wayback Machine. Pohl v. MH Sub I, (N.D. Fla. 2019). À luz do caso da Valve, a notificação judicial agora parece ser a regra sem necessidade de testemunhos, e não a exceção. [6]

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[1] Crestron Electronics v. Intuitive Building Controls, IPR2015-01460, (PTAB Jan. 14, 2016); Par Pharm. v. Jazz Pharmaceuticals. IPR2015-00551 (PTAB Jul. 28, 2015); Electronics Arts Inc. v. White Knuckle IP, IPR2015-01595 (PTAB January 14, 2016)

[2] Use of the Wayback Machine in IPR Is Under Attack, 17/03/2016 http://www.lexology.com

[3] KRONENTHAL, Craig. Use Wayback Machine with caution: PTAB excludes website printouts from Wayback Machine, 26/03/2015, http://www.lexology.com

[4] To satisfy the requirement of authenticating or identifying an item of evidence, the proponent must produce evidence sufficient to support a finding that the item is what the proponent claims it is. https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_901

[5] DAY, Jones. Unsuccessfully Using the Wayback Machine to Establish Status as a Printed Publication, 24/03/2017 http://www.lexology.com

[6] Federal Circuit Takes Judicial Notice of Wayback Machine Evidence of Prior Art. Blog IP Intelligence: Insight on Intellectual Property, www.lexology.com 31/08/2021