Na decisão T1806/18, publicada no final de 2022, o Conselho de Apelação apresentou sua opinião sobre a importância de uma divulgação do estado da técnica de um estudo clínico planejado em um plano de investigação pediátrica (PIP). A alegação em questão estava relacionada ao nilotinibe, vendido sob a marca Tasigna pela Novartis, para uso no tratamento de leucemia mielóide crônica (LMC), em que o nilotinibe é administrado por via oral disperso em molho de maçã. O estado da técnica era uma decisão da Agência Europeia de Medicamentos (EMA) sobre um acordo de um PIP, que descrevia três estudos clínicos a serem realizados, como segue:
Estudo 1: Administração de cápsula de nilotinibe, formulação de nilotinibe/molho de maçã ou formulação de nilotinibe/iogurte a voluntários adultos saudáveis.
Estudos 2 e 3: Administração de uma formulação de nilotinibe em pacientes pediátricos com LMC.
O estudo 1, que descreveu a formulação de nilotinibe/molho de maçã, foi planejado para voluntários adultos saudáveis, não para pacientes com LMC. Os estudos 2 e 3, que foram planejados para pacientes com LMC, foram estudos de acompanhamento do Estudo 1 e, portanto, a formulação de nilotinibe a ser usada nos Estudos 2 e 3 dependia do resultado do Estudo 1. Assim, a formulação dos Estudos 2 e 3 ainda não era conhecido.
Ao decidir se o assunto reivindicado era óbvio ou não em vista do protocolo PIP, o Conselho considerou que a divulgação do estado da técnica de um estudo clínico planejado “não significa automaticamente que seu resultado era previsível e que uma expectativa razoável de sucesso deveria ser reconhecido. Se isso é de fato assim, depende dos fatos e circunstâncias do caso”. Isso está de acordo com a jurisprudência estabelecida anteriormente. A Diretoria estava convencida, com base nos fatos do caso, que a pessoa qualificada não seria capaz de prever o resultado do Estudo 1.
No presente caso, o Conselho considerou que a prova estabeleceu o seguinte: Os alimentos podem alterar a biodisponibilidade de um medicamento por vários meios. A direção relativa e a magnitude dos efeitos dos alimentos na biodisponibilidade e bioequivalência de um medicamento de liberação modificada (como o nilotinibe) são difíceis de prever. Efeitos alimentares inesperados foram demonstrados para o molho de maçã no contexto da didanosina, outro medicamento de liberação modificada. Certas questões de segurança foram identificadas para as cápsulas de Tasigna de maneira dependente da concentração quando ingeridas de forma inadequada com alimentos. O Conselho também não aceitou que um estudo de efeito alimentar para nilotinibe com alimentos que não fossem molho de maçã pudesse ser extrapolado para a formulação reivindicada.
Em vista disso, o Conselho considerou que o técnico no assunto, a partir do Estudo 1 do PIP do documento da técnica anterior, não teria feito nenhum prognóstico ou teria qualquer expectativa sobre a direção relativa e magnitude do efeito alimentar do molho de maçã sobre a biodisponibilidade de nilotinib após administração oral da formulação de nilotinib/molho de maçã a voluntários adultos saudáveis no Estudo 1 do PIP. Assim, o Conselho concluiu que o assunto reivindicado era inventivo porque o técnico no assunto, estando ciente da imprevisibilidade do efeito alimentar do molho de maçã sobre o nilotinibe, não teria uma expectativa razoável de que a formulação de nilotinibe/molho de maçã exibiria nilotinibe oral biodisponibilidade em adultos humanos saudáveis comparável à da conhecida formulação de cápsula de nilotinibe. Além disso, uma pessoa habilitada não adotaria uma abordagem de "experimentar e ver" em vista das preocupações de segurança conhecidas.
O Conselho rejeitou o argumento de que o acordo do Comitê Pediátrico (PDCO) com o PIP proposto significava que a EMA tinha uma expectativa razoável de que a formulação de nilotinibe/molho de maçã seria segura e eficaz. Isso ocorreu porque o Conselho estava convencido pelas evidências apresentadas de que o objetivo da investigação PDCO sob o PIP é o desenho dos estudos propostos e não a segurança e eficácia da formulação.
Esta decisão é consistente com a jurisprudência EPO existente. Pode ser difícil para um titular de patente convencer o Escritório Europeu de Patentes de que uma reivindicação que define a mesma composição e indicação de um protocolo de ensaio clínico é inventiva. No entanto, a Câmara de Recurso reiterou em vários casos que o resultado depende dos factos específicos. A divulgação de um protocolo nem sempre significa que há expectativa de sucesso no alcance do tratamento da indicação reivindicada. A decisão do Conselho de Apelação T0239/16 sustentou que um protocolo de ensaio clínico de fase II fornecia uma expectativa de sucesso de que a terapia no ensaio clínico funcionaria, a menos que um técnico no assunto fosse dissuadido disso pelo estado da técnica. T0239/16 (em que a patente foi declarada desprovida de atividade inventiva) foi considerada na presente decisão, e o Conselho distinguiu a situação de fato subjacente aos casos em pelo menos o seguinte:
A técnica anterior mais próxima em T0239/16 foi um estudo clínico de fase II sobre regimes de dosagem tratando o grupo de pacientes reivindicado. Estudos clínico de fase II eram conhecidos por serem baseados em estudos pré-clínicos anteriores. A expectativa do perito decorrente da sugestão do estado da técnica mais próximo não foi diminuída pelo conhecimento relevante do estado da arte.
Mais recentemente e consistente com T0239/16, o Conselho constatou no T1123/16 publicado em junho de 2022, que em um caso em que não há características distintivas da aplicação terapêutica reivindicada além da eficácia, um ensaio clínico em si fornece a expectativa de sucesso, a menos que o estado da técnica fornece razões para não buscar a solução prevista no julgamento, ou seja, fornece uma 'expectativa de falha'. Novamente, constatou-se que a patente carecia de atividade inventiva.
Consequentemente, um titular de patente enfrenta um desafio em superar uma divulgação da técnica anterior de um protocolo de ensaio clínico, mas, dependendo das circunstâncias, o Conselho de Apelação está consistentemente concluindo que isso não necessariamente leva à falta de atividade inventiva.
[1] CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang LLP - Jane Hollywood, Nadège Beynon and Frances Lowe What is the significance of a clinical trial protocol as prior art at the EPO? www.lexology.com 18/01/2023
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