Uma prática abusiva é a relativa aos custos para se contestar judicialmente uma patente. A Quantel proprietária da patente US5216755 moveu um processo contra a francesa Gretis por contrafação de sua patente. Não tendo recursos para levar adiante o processo a pequena empresa teve de licenciar a patente. A mesma patente foi arguida em 1997 pela Quantel contra a Adobe, que pode contestar a patente e levar adiante o processo e provar a nulidade da patente.[1]
Em 2003 a SCO entrou na justiça nos EUA por suposta violação de direito autoral contra Novell e IBM reivindicando royalties sob trechos de código fonte presentes no Unix distribuídos em computadores destas empresas. Os trechos envolviam seis linhas de cabeçalho do programa contendo os nomes de constantes usadas no programa UNIX e que teriam sido reproduzidas literalmente no Linux. [2] O caso põe em cheque a validade das licenças de software livre GPL.[3] A SCO se queixa que tendo trabalhado no chamado Projeto Monterey com a IBM na plataforma Unix, esta última apropriou-se indevidamente de conhecimento proprietário da SCO[4]. Em agosto de 2007 foi anunciada a decisão do processo em favor da Novell. O Tribunal entendeu que na verdade foi a SCO que violou direitos autorais da Novell, que agora reivindica US$30 milhões da SCO. Como pequena empresa a SCO está sob ameaça de falência.[5] Em decisão de agosto de 2011 O U.S. Court of Appeals confirmou a decisão de que em seu acordo de 1995 com a SCO, a Novell não transferiu os direitos de copyright relativos ao UNIX, mas apenas vendeu direitos a SCO para desenvolver e comercializar programas sob a plataforma UNIX.[6]
Unix foi desenvolvido pelos Laboratórios Bell como padrão aberto e usado na comunidade de pesquisa. Com o advento dos micrcomputadores na década de 1980 inúmeras versões Unix de empresas como IBM, Sun, HP e Novell disputavam o mercado. A X/Open criada em 1985 como um consórcio de 14 empresas não conseguiu a paddronização. A Novell em 1993 fez nova tentativa de padronização sem sucesso. Carl Shapiro aponta este como um exemplo da fragmentação a que estão sujeitos tanto os padrões abertos como proprietários[7]. Mark Lemley em um ambiente em que ninguém é dono do padrão, os usuários são livres para modificar o que desejarem o faz com os padrões abertos tenham uma tendência para fragmentação. Um modo de tentar evitar esta fragmentação é o de alguém assumir o controle dos direitos de propriedade para tentar a fragmentação do padrão como fez a Sun ao acionar judicialmente a Microsoft. [8]
Os exemplos mostram que para uma empresa iniciar processos na justiça é preciso estar muito bem fundamentada e com os recursos financeiros sólidos para poderem sobreviver no caso de derrota judicial. A SCO iniciou sua investida judicial reivindicando indenizações de centenas de milhões de dólares contra diversas empresas, conseguindo acordos com Sun e Microsoft.
Em 2009 o Congresso norte americano iniciou a discussão de uma reforma na legislação patentária que amenize as custas judiciais, contraprodutivas para o estímulo à inovação. Segundo o Chief Executive Officer da Symantec, John Thompson, a empresa gasta cerca de 4 milhões de dólares com despesas legais toda vez que é processada por causa de uma suposta violação de patente: “Nós claramente precisamos de um sistema de patentes melhor que nos permita a focar em inovação”. Na opinião de Mike Holston, conselheiro geral da HP “Os recursos gastos com esses processos poderiam ser mais bem empregados se gastássemos com pesquisa”.[9] Jean Pierre Stenger ao comprara o direito norte americano com o francês conclui que o direito norte americano é mais favorável ao titular da paatente com relação ás custas judiciais. No caso em que ganha o litígio, o titular pode se beneficiar com o reembolso das custas judiciais e honorários gastos com advogados.[10] Reforma aprovada pelo Senado norte-americano em 2011 prevê entre outras medidas que qualquer pessoa poderá apresentar oposição ao pedido até nove meses após a concessão, requerendo a sua invalidade total ou parcial, o que deve diminuir a necessidade de demandas judiciais. Outra medida aprovada é a que as oposições passam a ser tratadas em tribunal distrital, o que deve diminuir os custos das ações judiciais.[11]
[1] SMETS, Jean Paul. Software Useright: Solving Inconsistencies of software Patents, 1999. http://en.wikipedia.org/wiki/Quantel_Paintbox
[2] KLEMENS, Ben. Math you can´t use, Brookings Institution Press: Washington,2006, p.144
[3] HAHN, Robert. Intellectual Property Rights in Frontier Industries: software and biotechnology, Washington: AEI Brookings, 2005, p. 123. MANN, Ronald. The Commercialization of Open Source Software: Do Property Rights Still Matter?, September 2006, Harvard Journal of Law & Technology, Volume 20, No.1, Fall 2006,p.37 University of Texas School of Law, Law & Economics Research Paper No. 058 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=802805
[4] MERGES, Robert; MENELL, Peter; LEMLEY, Mark. Intellectual property in the new technological age. Aspen Publishers, 2006. p.1041
[5] SCO faces financial crunch after Unix defeat OUT-LAW News, 20/09/2007 http: //www.out-law.com/page-8485.
[6] SCO can’t claim ownership of the UNIX operating system, set. 2011, http://www.lexology.com/r.ashx?i=2892512&l=7FVGHYU
[7] SHAPIRO,Carl; VARIAN, Hal R. A economia da informação. Rio de Janeiro:Campus, 1999, p.294
[8] LEMLEY, Mark. Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations, Stanford Law School, April 1, 2002, California Law Review (online), Vol. 90, 2002 UC Berkeley Public Law Research Paper No. 84 , p. 1964 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=310122
[9] EUA: Congressistas apresentam projeto para reformar lei de patentes, IDG News Service –mar. 2009 http://idgnow.uol.com.br/mercado/2009/03/04/eua-congressistas-apresentam-projeto-para-reformar-lei-de-patentes/.
[10] STENGER, Jean Pierre. La contrefaçon de brevet en droit français et en droit américain. Collection Hermes, Ed. Cujas: Paris, 1965, p.357
[11] FERRARO, Thomas; BARTZ, Diane. Senate approves patent reform to end backlog. Reuters, 8 march 2011 http: //www.reuters.com/article/2011/03/08/us-patent-congress-idUSTRE72777J20110308.
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