A política de alternância que combina ciclos de enrijecimento do sistema patentes e afrouxamento de política antitruste alternados com ciclo seguinte de afrouxamento do sistema de patentes e enrijecimento da política antitruste tem se observado historicamente nos Estados Unidos. [1] Peter Drahos mostra que durante a segunda guerra as ações antitruste se intensificaram nos Estados Unidos. A Divisão Antitruste do Departamento de Justiça norte americano, sob a direção de Thurman Arnold, empreendeu entre 1938 e 1942, cerca de 180 ações antitruste, aproximadamente a metade do número alcançado nos últimos 48 anos. [2]
No governo Reagan, na década de 1980, os Estados Unidos experimentaram uma série de desregulamentações antitruste paralelamente a uma intensificação da propriedade intelectual. O marco inicial para tanto foi a aprovação do National Cooperative Research Act em 1984 que facilitava a cooperação entre empresas para pesquisas em fases pré-comerciais. Em outubro de 1982 são criadas as Cortes CAFC (US Court of Appeals for the Federal Circuit, também conhecida como Federal Circuit), especializadas na análise de ações relativas a patentes, com decisões mais favoráveis a manutenção das patentes concedidas pelo USPTO, ainda que com escopo mais reduzido[3], eliminando com a prática conhecida como “forum shopping” em que os advogados escolhiam os Tribunais mais favoráveis tendo em vista a divergência encontrada nas decisões[4], segundo a Comissão Hruska criada pelo Congresso norte americano para avaliar a aplicação da lei de patentes nas diferentes Cortes de então. [5] Um dos tribunais distritais mais conhecidos por posições favoráveis aos titulares de patentes se localizavam na cidade de Kansas, enquanto as cortes de San Francisco eram conhecidas por posição contrária. [6]
Nos Estados Unidos com a criação do Federal Circuit CAFC, tribunal especializado em patentes, a taxa de casos em que a Corte concluiu pela validade das patentes em litígio aumentou significativamente. Bessen e Meurer mostram que o percentual de casos ganhos pelo titular da patente aumentou para 70% do total a partir de 1985, muito embora cada vez mais as Cortes tenham validado patentes de escopo cada vez mais restrito[7] Enquanto antes de 1980 a decisão de validade de uma patente ou caracterização de contrafação era confirmada em recurso em apenas 62% dos casos, este número elevou-se para 90% em 1990. Richard Posner mostra que antes da criação do Federal Circuit em 1982 estima-se que em média as Cortes mantinham a validade da patente em apenas 35% dos casos. Com criação do Federal Circuit este índice subiu para 45% em 1982, 76% em 1985 e 67% em 1991, embora o autor observe que cada vez mais a doutrina de equivalentes tem sido interpretada de forma restritiva. [8]Por outro lado, enquanto antes de 1980 apenas 12% dos casos de anulação da patente ou não contrafação eram revertidos, este percentual elevou-se para 28% em 1990. [9] Robert Merges conclui que a CAFC em seus primeiros anos não meramente uniformizou os procedimentos de análise do judiciário, mas revelou uma prática pró-patentes em índices superiores com nenhum dos tribunais das décadas anteriores[10], muito embora já antes de sua criação decisões da Suprema Corte como Diamond v. Chakrabarty de 1980 já havia uma tendência de se ampliar o alcance das patentes em novas fronteiras tecnológicas. [11] Adam Josh e Josh Lerner argumentam que o processo de indicação dos juízes conduziu a formação de Cortes altamente ideológicas, refletindo as preferências políticas do executivo e desta forma com um viés fortemente favorável às patentes. [12]
Na Alemanha Hess, Muller Stoy e Wintermeier[13] analisaram os dados de litígios de patentes entre 2010 e 2013 na German Federal Patent Court e na German Federal Court of Justice. O estudo estima que 44% de todas as patentes em litígio na Federal Partent Court foram invalidadas, enquanto que 36% foram parcialmente invalidadas e apenas 20% mantidas sem qualquer emenda. Um estudo de Henkel e Zischka[14] chegou a mesma conclusão com 78% de invalidações parciais ou totais enre 2010 e 2012. Para software e telecomunicações a taxa de invalidação é ainda maior chegando a 88% (58% total e 20% parcial, com apenas 12% mantidas inalteradas). A taxa de sucesso para os recursos contra decisões de invalidação é de 60% enquanto que a taxa de sucesso nos recursos contra decisões que mantinham a patente chegou a 40%. Hess estima como razões para tantas patentes anuladas ou emendadas; (i) erros dos examinadores, (ii) introdução de novas anterioridades durante o julgamento, (iii) padrões de exame diferentes entre o escritório de patentes e as Cortes. Nos Estados Unidos um estudo de Allison, Lemley e Schwartz conclui que a taxa de decisões favoráveis aos titulares entre 2009 e 2013 é de apenas 26%: “porque os titulares perdem aproximadamente em dois terços dos casos quando a Corte chega a uma decisão final ? A resposta tem dois aspectos. Em primeiro lugar, enquanto tribunais descartam a maioria dos questionamentos de validade de uma patente, os titulares de patentes não se saem tão bem quando se trata de contrafação. Os acusados de contrafação ganham 54% alegando que não houve contrafação da patente individual. O número sobre para 57% se consideramos julgamentos após a interpretação das reivindicações [..] Em segundo lugar a natureza do processo de litígio exige que o titular vença cada caso no tribunal. Um titular em que derrota cinco de seis questionamentos de invalidade de sua patente para somente perder um único caso, perde o caso..[...] Nosso estudo mostra que isto tem um impacto significativo no resultado geral porque muitas vezes os casos são litigados diversas vezes, e estas vezes nem sempre são decididas no mesmo sentido. Na lei da patente, uma decisão dividida favorece o contrafator e não o titular”.[15]
Tratava-se de uma estrutura que tinha como objetivo a recuperação da competitividade dos produtos norte americanos. Para Lucia Salgado a grande responsável por essa reviravolta no âmbito doutrinário foi a crítica de Chicago empreendida por economistas como George Stigler[16], Robert Bork[17] e Richard Posner[18], entre outros, às decisões antitrustes que tinham um efeito perverso sobre a eficiência econômica por não aplicar a teoria econômica neoclássica. Na teoria econômica neoclássica de Marshall e Jevons os atores econômicos tomam suas decisões não com base nos custos do passado mas na avaliação dos custos das próximas unidades a serem produzidas, ou seja, no custo marginal dos produtos. O valor de algo é calculado com base naquilo que o consumidor está disposto a pagar para as próximas unidades. Desta forma na escola de Chicago a dominância de mercado passa a ser vista como um resultado da superioridade em eficiência e a única forma preocupante de poder de mercado é a derivada da colusão entre oligopolistas.[19] Para a escola de Chicago eventuais concentrações, resultados de acordos verticais, podem ser admitidas caso comprovado que produzam eficiências alocativas com efeitos pró-competitivos, ou seja, tem-se como um fim maior o resultado em termos de bem estar aos consumidores. Na escola de Chicago a ênfase das análises antitrustes dos juízes concentram-se cada vez mais em aspectos econômicos.[20] Posner observa que os juízes indicados para Suprema Corte no governo Nixon entenderam que a crítica econômica a política antitruste tradicional era bastante persuasiva e assim no governo Reagan o Departamento de Justiça e o FTC reverteram as políticas antitruste de décadas anteriores, e assim a hostilidade com que era vista a propriedade intelectual. [21] Em 1981 o governo Reagan indicou William Baxter para presidir a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça introduzindo uma série de medidas legais para aumentar a proteção da propriedade intelectual. [22]Herbert Hovenkamp critica esta ênfase excessiva em aspectos econômicos das análises antitruste que muitas vezes conduzem a modelos excessivamente complexos mas não necessariamente mais confiáveis: “na verdade, se uma regra antitruste é tão complexa que não possa conduzir a resultados confiáveis, então nos estaríamos melhor sem qualquer regra antitruste”.[23]
A Suprema Corte em Dawson Chem v. Rohm & Haas de 1980 conclui que “a política da livre concorrência está firmemente arraigada profundamente em nossa legislação ... mas a política de estímulo às invenções que perpassa todo o sistema de patentes está arraigada não menos profundamente”[24], ou seja, pela primeira vez desde o início do século XX a Suprema Corte coloca em pé de igualdade a política pública de apoio a livre concorrência e os direitos de patentes.[25]
Em 1949 o Departamento de Justiça dos EUA havia iniciado uma grande ação antitruste contra a AT&T, que a fez relutar em iniciar investimentos na tecnologia de transistores recentemente desenvolvida em seus laboratórios.[26] Em 1956 a ação antitruste foi resolvida, mas desta vez, ao contrário da General Electric e Westinghouse no início do século que reforçaram seu poder de patentes para contrabalançar as restrições da política antitruste, a AT&T foi autorizada a fabricar semicondutores apenas para uso próprio e teve que disponibilizar, sem pagamento de royalties todas as suas patentes relativas a semicondutores anteriores a 24 de janeiro de 1956 para todas as empresas norte americanas e a licenciar suas patentes de semicondutores posteriores a 1956 a taxas nominais para todos os interessados, buscando obter licenciamentos cruzados em troca do acesso as patentes dos concorrentes, contribuindo para difusão da tecnologia de transistores.[27] AT&T promoveu simpósios em 1952, 1953 e 1956 no intuito de difundir a tecnologia de semicondutores que poderia ser licenciada ao custo de 25 mil dólares. De 1960 a 1962 as empresas britânicas, por exemplo, pagaram um total de um milhão e meio de libra para AT&T a título de licenciamento da tecnologia de transistores[28]
Merges e Nelson destacam que a AT&T teve todo o incentivo para licenciar sua tecnologia, uma vez que seria o único meio de capitalizar algum retorno para seus investimentos. Não fosse a restrição imposta pela ação antitruste a empresa poderia ter exercido seu poder monopolista e inibido a difusão da tecnologia de semicondutores em benefício próprio.[29] Com a depressão provocada pela crise de 1929 o governo tomou medidas que legalizasse a oligopolização parcial das empresas, como por exemplo através da Lei de Recuperação Nacional da Indústria (NIRA) promulgada em 1933. [30]O afrouxamento da legislação antitruste e do enforcement de patentes após a grande depressão dos anos 1930 levou a um período que Donald Chisum chama de “período árido para as patentes” e que se estendeu até a década de 1950.[31] David Silverstein se refere a este período a “Idade das Trevas” para as patentes. [32] Herbert Hovencamp observa que nesta época os direitos de propriedade intelectual eram vistos pelas autoridades antitruste como inerentemente monopolísticos que precisavam de controle, “imaginando ameaças á competição quando não havia nada”.[33]David Noble observa que este período antecede os anos 1920-1929 onde por outro lado se observaram poucas restrições aos titulares de patentes se consolidando uma cultura de monopólio que modificou o sistema de patentes deixando de ser um sistema que promovesse o inventor individual passando a atender aos interesses das grandes corporações. Schumpeter em “The instability of capitalism” escrito em 1928 no Economic Journal destaca que a administração burocrática das inovações estava substituindo o papel do inventor individual como princípio motoro da inovação na economia.[34] Uma decisão favorável da Suprema Corte em 1926 observou que a General Electric manteve controle de mercado devido a patentes chaves na tecnologia de lâmpadas como forma de construir “a moderna tecnologia de iluminação elétrica”. O sistema de patentes nesta época passa ser visto como uma forma de se contornar as restrições da legislação antitruste[35] Em 1949 por sua vez uma Corte e New Jersey acusou a mesma empresa do uso ofensivo de suas patentes como forma de conquistar poder de monopólio ilegal no mercado de lâmpadas.O primeiro transistor de sucesso comercial foi produzido pela Texas Instruments, em vez da AT&T, em 1954. Inicialmente a AT&T recusou-se a licenciar o transistor para Pat Haggerty da Texas Instruments o que só veio a acontecer em 1952. A Sony licenciou a tecnologia do transistor por apenas 25 mil dólares[36] e lançou um rádio transistor no mercado, que pesava menos de um quinto dos rádios equivalentes com válvulas e que custava um terço do preço[37]. A Texas Instruments por sua vez lançaria o Regency TR-1 em 1954 ao custo de apenas 50 dólares, primeiro produto comercial de sucesso com uso de transistores. A primeira gravação comercial de Elvis Presley That’s all right coincidiu com o surgimento do Regency, incrementando ainda mais as vendas.[38] Seria um erro, contudo, pensar que esse enfraquecimento das primeiras patentes da AT&T são a causa da expansão do setor, pois a maior parte dos desenvolvimentos posteriores foram patenteados.[39]
Giovanni Dosi, ressalta que é exatamente nesta fase inicial, antes de 1956, quando as patentes da AT&T são livremente copiadas que as novas empresas que surgem no setor de semicondutores foram responsáveis por esforços de P&D proporcionalmente pequenos e por poucos produtos inovadores, quer medidos em termos de patenteamento quer em termos de inovações importantes.[40] O que se observa neste perído de enfraquecimento da propriedade intelectual nos Estados Unidos é que isto criou uma oportunidade de negócios principalmente para empresas japonesas, que utilizando-se do acesso facilitado à tecnologia norte-americana, pode investir no setor de eletrônica de consumo com base em desenvolvimento de P&D realizados nos Estados Unidos. [41]Não procedem, portanto, as críticas, por exemplo, do físico Rogério Leite de que o sistema de patentes não promoveriam a inovação em empresas de ciclo de vida curto como o de semicondutores.[42]
Para o prêmio Nobel e vice presidente de pesquisa dos laboratórios Bell nos anos 1980, Arno Penzias a proteção por propriedade intelectual é um elemento fundamental para estratégia de inovação da empresa: “à medida que dirigimos para uma economia cada vez mais baseada na informação, o valor se inclina para os bens não palpáveis. A propriedade intelectual – patentes, projetos, planos empresariais, segredos industriais e software de computador – vale dinheiro real e deve ser devidamente protegida.”[43]
Hall e Ziedonis estudaram a indústria de semicondutores norte-americana no período 1979-1995, fortemente caracterizada por ter um comportamento em que os avanços tecnológicos são sequenciais e cumulativos. O estudo mostra que os impactos da política pró patentes dos anos 1980 na legislação norte americana afetaram o comportamentos das firmas. Os autores observam o comportamento agressivo das empresas líderes em reforçarem seus portfólios de patentes, como instrumentos de barganha no licenciamento cruzado de tais tecnologias, elemento presente no setor mesmo antes das reformas de 1980. Os autores destacam o que ele chama de paradoxo das patentes: ainda que pouco eficazes na proteção de tecnologias na área de semicondutores o que se observa no período é um aumento significativo do número de patentes no setor. Este aumento se justifica pelo interesse de pequenas empresas em atrair capital de risco e pelo fato de empresas solicitarem patentes como forma defensiva, para evitar que um concorrente venha a posteriormente depositar patente para mesma tecnologia e iniciar desgastantes demandas judiciais.[44] Os mesmos autores observam que após 1982 as firmas que ingressaram no mercado exerceram uma política de patentes mais intensa que as demais empresas já estabelecidas no setor e concluem que a patente foi um instrumento crucial para entrada destes novos concorrentes no mercado.[45]
Carls Shapiro aponta com estratégia defensiva de algumas empresas em tecnologia da informação que consiste em exigir daqueles que licenciam sua tecnologia em se comprometer em iniciar infrações de direitos contra a mesma tecnologia. A Microsoft por exemplo incluía um dispositivo no licenciamento dos produtores OEM que impedia os licenciados de produtos Microsoft de tentar utilizar certas patentes de software contra o próprio Windows 95. [46]
[1] MOWERY, David; ROSENBERG, Nathan. Trajetórias da inovação: a mudança tecnológica nos Estados Unidos da América no século XX, São Paulo: Ed.Unicamp, 2005, p. 30, 51.
[2] DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information feudalism: who owns the knowledge economy ? The New Press: New York, 2002, p.58; TERRILL, Robert. Cartels and the international exchange of technology, American Economic Review, 1946, v.36, p. 745-757; ARNOLD, Thurman, The abuse of patents, Journal of the Patent and Trademark Ofice Society, 1942, v.521
[3] MERGES, Robert; MENELL, Peter; LEMLEY, Mark. Intellectual property in the new technological age. Aspen Publishers, 2006. p.123
[4] MAY, Christopher; SELL, Susan. Intellectual Property Rights: a critical history. Lynne Rjenner Publishers: London, 2006, p.142
[5] BESSEN,MEURER.op.cit.p.2551/3776 (kindle version)
[6] JAFFE, Adam; LERNER, Josh. Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering innovation and progress, and what to do about it. Princeton University Press, 2007, p. 275/5128 (kindle version)
[7] BESSEN, MEURER.op.cit.p. 1284/3766 (kindle version)
[8] LANDES, William; POSNER, Richard. The economic structure of intellectual property law. Cambridge:Harvard University Press, 2003, p.338
[9] JAFFE, Adam. The US Patent system in transition: policy innovation and the innovation process. Research Policy, v.29, n.4-5, p.533
[10] JAFFE, Adam; LERNER, Josh. Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering innovation and progress, and what to do about it. Princeton University Press, 2007, p. 1928/5128 (kindle version)
[11] JAFFE.op.cit.p.2099/5128 (kindle version)
[12] JAFFE, Adam; LERNER, Josh. Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering innovation and progress, and whar to do about it. Princeton University Press, 2007, p. 1897/5128 (kindle version)
[13] http://www.bardehle.com/fileadmin/Papiertiger/Papiertiger_en.pdf
[14] http://www.merit.unu.edu/seminars/docs/1433749682.pdf
[15] SCHWEIZER, Mark. German Federal Patent Court (partially) invalidates 80% of litigated patentes, 02/02/2016 http://ipkitten.blogspot.com.br/2016/02/german-federal-patent-court-partially.html
[16] http://en.wikipedia.org/wiki/Chicago_school_of_economics
[17] BORK, Robert. The antitrust paradox: a policy at war with itself, The Free Press, 1978
[18] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. Saraiva:Rio de Janeiro, 2012,p.68, 79
[19] SALGADO, Lucia Helena. A economia política da ação antitruste. São Paulo,Ed. Singular, 1997, p. 38, 165
[20] HOVENKAMP, Herbert. Antitrust enterprise: principle and execution, Cambridge:Harvard University Press, 2005, p.377/4769
[21] LANDES, William; POSNER, Richard. The economic structure of intellectual property law. Cambridge:Harvard University Press, 2003, p.416
[22] KRIKORIAN, Gaelle. Free Trade Agreements and neoliberalism: how to derail the political rationales that impose strong intellectual property protection In: KRIKORIAN, Gaelle; KAPCZYNSKI, Amy. Access to knowledge in the age of intellectual property, Zone Books: Nova Iorque, 2010, p.304
[23] HOVENKAMP, Herbert. Antitrust enterprise: principle and execution, Cambridge:Harvard University Press, 2005, p.666/4769
[24] 448 US 176 (1980)
[25] MAY, Christopher; SELL, Susan. Intellectual Property Rights: a critical history. Lynne Rjenner Publishers: London, 2006, p.141
[26] MOWERY. op. cit. p. 143.
[27] DOSI, Giovanni. Mudança técnica e transformação industrial: a teoria e uma aplicação à indústria dos semicondutores. São Paulo: Ed.Unicamp, 2006, p. 71; MERGES, Robert; NELSON, Richard. On limiting or encouraging rivalry in technical progress: the effect of patent scope decisions. Journal of Economic Behaviour and Organization, v.25, 1994, p.16
[28] CULLIS, Roger. Patents, inventions and the dynamics of innovation: a multidisciplinary study, Edgard Elgar, 2007, p.159, 160
[29] HAHN, Robert. Intellectual Property Rights in Frontier Industries: software and biotechnology. Washington: AEI Brookings, 2005, p. 29.
[30] HEILBRONER, Robert. A formação da sociedade econômica, Rio de Janeiro:Zahar, 1979, p.197
[31] BARBOSA, Denis Borges; MAIOR, Rodrigo Souto; RAMOS, Carolina Tinoco, O contributo mínimo em propriedade intelectual: atividade inventiva, originalidade, distinguibilidade e margem mínima. Rio de Janeiro: Lumen, 2010. p. 151.
[32] MAY, Christopher; SELL, Susan. Intellectual Property Rights: a critical history. Lynne Rjenner Publishers: London, 2006, p.139
[33] HOVENKAMP, Herbert. Antitrust enterprise: principle and execution, Cambridge:Harvard University Press, 2005, p.38 3183/4769
[34]FREEMAN, Chris; SOETE, Luc. A economia da inovação industrial, São Paulo:Ed. Unicamp, 2008, p.26
[35] NOBLE, David. America by design: science, technology and the rise of corporate capitalism, Oxford University Press, 1979, p.88, 93
[36] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 163; CULLIS, Roger. Patents, inventions and the dynamics of innovation: a multidisciplinary study, Edgard Elgar, 2007, p.159
[37] DRUKER, Peter. Inovação e espírito empreendedor, São Paulo: Biblioteca Pioneira de Administração e Negócios, 1986, p. 308.
[38] ISAACSON, Walter. Os inovadores: uma biografia da revolução digital, São Paulo: Cia das Letras, 2014, p. 165
[39] DOSI.op. cit. p. 65 e 255.
[40] DOSI.opcit. p. 78.
[41] MAY, Christopher; SELL, Susan. Intellectual Property Rights: a critical history. Lynne Rjenner Publishers: London, 2006, p.140
[42] LEITE, Rogério. A patente e suas vítimas. Folha de São Paulo, 2 de dezembro de 2011 http://avaranda.blogspot.com/2011/12/patente-e-suas-vitimas-rogerio-cezar-de.html?spref=fb
[43] PENZIAS, Arno. Liderando organizações em ambientes high tech. São Paulo: Amana Key, 1990. p. 205.
[44] LOPEZ, André. Innovation and appropriability, empirical evidence and research agenda. In: The economics of intellectual property: suggestions for further research in developing countries and countries with economies in transition, WIPO, 2009, p. 16.
[45] apud HAHN, Robert. Intellectual Property Rights in Frontier Industries: software and biotechnology. Washington: AEI Brookings, 2005, p. 23.
[46] SHAPIRO,Carl; VARIAN, Hal R. A economia da informação. Rio de Janeiro:Campus, 1999, p.322
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