Segundo Simone Ferreira: “os países em desenvolvimento defendem que um sistema internacional de requerimento mandatório de divulgação de origem é necessário para prevenir a apropriação indevida, o mau uso dos recursos genéticos pelo sistema legal de propriedade intelectual e para promover a conformidade com as exigências de acesso e repartição de benefícios da Convenção de Diversidade Biológica (CDB)”. Segundo o Artigo 15 da CDB: “Em reconhecimento aos direitos soberanos dos Estados sobre seus recursos naturais, a autoridade para determinar o acesso a recursos genéticos pertence aos governos nacionais e está sujeita à legislação nacional”.[1] A CDB foi negociada durante a Rio 92 e entrou em vigor em 29 de dezembro de 1993. A Convenção rejeitou o conceito de que a biodiversidade seria uma “herança comum da humanidade” substituindo-o pelo princípio de que cada nação tem direitos de soberania sobre seus próprios recursos biológicos e assim controlar o acesso a seus recursos genéticos. A CDB não foi aprovada pelo Senado norte-americano e portanto não foi ratificada pelos Estados Unidos.[2] Philip Grubb embora entenda que a CDB seja compatível com TRIPs questiona a seriedade de muitas das propostas apresentadas junto à CDB como as de caráter retroativo por exemplo a que exigia dos países “do Norte” o pagamento de compensações aos descendentes dos incas pelas batatas roubadas pelos conquistadores espanhóis: “para estes ativistas 20 anos de uma patente é muito tempo, mas 400 anos não é tempo suficiente para suas novas formas de direito propostas”. [3]
No âmbito de TRIPS alguns países como Quênia tem argumentado que há um conflito entre TRIPs e a CDB uma vez que 1) ao permitir patentes ou proteção sui generis por cultivares de certos materiais genéticos TRIPs permite que um particular se aproprie destes recursos o que estaria em contradição com o Artigo 15 da CDB que diz ser este um direito soberano dos Estados, 2) TRIPs prevê a proteção por patentes ou outra proteção legal sobre certos materiais genéticos sem exigir que atendam as disposições da CDB no que diz respeito ao consentimento prévio informado e a repartição de benefícios. Por outro lado países como Estados Unidos alegam que TRIPs e CDB tem objetos distintos e, portanto, não há qualquer conflito, além de que não há conhecimento de exemplos concretos de conflito. [4] Para Christopher May e Susan Sell o Artigo 8j da CDB[5]ao prever a preservação do conhecimento tradicional de comunidades indígenas implica em uma tensão com a perspectiva de proteção de direitos individuais previstas em TRIPs.[6]
O Brasil tem pleiteado junto à OMC, junto com China, Colômbia, Cuba, Índia, Paquistão, Peru, Tailândia e Tanzânia a inclusão de uma emenda (29bis)[7] ao artigo 29 de TRIPs que atualmente possui a seguinte redação: Os Membros exigirão que um requerente de uma patente divulgue a invenção de modo suficientemente claro e completo para permitir que um técnico habilitado possa realizá-la e podem exigir que o requente indique o melhor método de realizar a invenção que seja de seu conhecimento no dia do pedido ou, quando for requerida prioridade, na data prioritária do pedido. A proposta exposta no documento IP/C/W/475 de julho de 2006 busca vincular a concessão de patentes à autorização do acesso e pesquisa a esse patrimônio genético.[8] Outra proposta, apresentada pela China (IP/C/M/35 de 2009), sugere modificação do Artigo 27.3(b) incorporando certas prescrições da CDB.
A proposta do Brasil recebeu apoio de países como Índia, Bolívia, Colômbia, Cuba, Tailândia e Equador[9] A Índia, Peru, Brasil, Paquistão, Tailândia e Tanzânia apresentaram proposta WT/GC/W/564/TN/C/W/41 em 29 de maio de 2006 modificando o mesmo artigo 29bis de TRIPs para incluir a exigência de identificação da origem de recursos genéticos nos pedidos de patente. [10]Na prática, isso significa que qualquer laboratório do mundo terá que pedir autorização de um país para pesquisar suas espécies nativas. Se não o fizer, não poderá patentear o que descobrir, seja no Brasil, seja em qualquer outro membro da OMC. Os Estados Unidos[11] lideram a oposição à proposta, dentro do organismo.
Para a pesquisadora Simone Ferreira: “Existem diversas propostas de revisão do Acordo TRIPs para inclusão de requisito de divulgação de origem/fonte/precedência legal nas solicitações de direitos de propriedade intelectual. Essa divulgação tem sido adotada em algumas legislações nacionais e, apesar de ser um instrumento aparentemente promissor, não apresentou casos concretos que recomendem sua adoção em nível internacional, e tampouco foram estabelecidos sistemas que possam ser replicados”.[12]
Diante das dificuldades políticas em se reformar o Artigo 29bis de TRIPS as negociações tem caminhado para um fórum específico sobre o tema no âmbito da ONU. A Conferência da Convenção de Diversidade Biológica, CDB, realizada em Nagóia, no Japão, após sete anos de discussões, em outubro de 2010 propõe a divisão partilhada de riquezas do planeta tais como plantas naturais e produtos naturais, permitindo dividir com países e comunidades lucros obtidos com a comercialização de produtos e remédios derivados de plantas nativas. Assim, por exemplo, um medicamento desenvolvido na Alemanha obtido a partir de recursos genéticos da biodiversidade brasileira dará direito à comunidade de origem destes recursos a uma parcela dos lucros advindos da comercialização deste medicamento, mesmo que fora do Brasil. O Brasil foi um dos primeiros a assinar o Acordo ao lado da Argélia, da Colômbia e do Iêmen, no entanto sua entrada em vigor requer um total de 50 assinaturas.[13]
Pelo Protocolo de Nagóia procura-se viabilizar um sistema internacionalmente reconhecido de certificados de origem como prova da prévia informação e consentimento na utilização de recursos genéticos[14] Contudo, a questão que diz respeito sobre o uso doméstico de recursos assim como o acesso e repartição de benefícios e direitos de propriedade intelectual, por falta de consenso entre as Partes, não foram abordados pelo Protocolo. Segundo Simone Ferreira: “Embora a adoção do Protocolo seja um notável avanço, sua efetividade é uma incógnita”. [15]
Simone Ferreira lista as principais dificuldades e obstáculos para regular o acesso de recursos genéticos e a repartição de benefícios: “a) a natureza dos recursos genéticos, b) a existência de vastas coleções ex situ, c) dificuldades em se estabelecer a titularidade dos recursos genéticos, d) a escassa capacidade científica, institucional e legal,, e) conflitos de interesses entre as diferentes partes”[16]. Ademais na grande maioria dos casos a distribuição dos recursos genéticos não está submetida às fronteiras nacionais. Outro aspecto apontado é que a busca de mecanismos de proteção para salvaguardar os direitos das comunidades indígenas detentoras desse conhecimento pode ter um efeito prático contrário ao desejado: desestimular a pesquisa científica no setor e por conseqüência nenhuma das partes consegue auferir qualquer benefício: “Há a preocupação da comunidade científica de que leis e regulamentos sobre acesso e repartição de benefícios em discussão ou em vigor possam comprometer seriamente as pesquisas em biodiversidade, em espacial no campo da taxonomia e da pesquisa básica”.[17]
Segundo Julia Paranhos: “as dificuldades e os obstáculos identificados pelos entrevistados no desenvlvimento de projetos com elementos da biodiversidade brasileira podm ser resumidos em apenas um: a regulação sobre a pesquisa, ou, na verdade, a falta dela [...] Toda a burocracia criada em torno da autorização da pesquisa ocorre devido à incerteza regulatória existente”. O custo de uma fiscalização efetiva do trabalho de campo de cientistas em um território vasto como a Amazônia torna essa ação impraticável, segundo o Diretor de Patrimônio Genético do Ministério, Eduardo Vélez. Uma das dificuldades é se estabelecer quais os representantes legítimos das detentoras do conhecimento tradicional. Por exemplo, pesquisas realizadas por Elisaldo Carlini da Unifesp sobre o nó de cachorro entre outras plantas medicinais levaram a assinatura de uma carta de intenções preliminar com a Wyty-Cati (pronuncia-se “votôcatí), Associação que representa três das 17 aldeias craôs da reserva no Tocantins. Mas a Kapey, outra associação indígena que reúne todas as aldeias da etnia, diz ter sido excluída do acordo.[18]
A Convenção da Diversidade Biológica ordena a justa recompensa às populações indígenas quando houver utilização de seu conhecimento. Em 2009 a Natura foi acusada pelo Ministério Público Federal (MPF) de exploração indevida de conhecimento tradicional da etnia ashaninka da aldeia Apiwtxa do Rio Amônea, na fronteira Brasil-Peru. A Natura esclareceu ao Ministério Público Federal do Estado do Acre, ter conhecido as propriedades do Murumuru por meio de estudos feitos por seus pesquisadores internos, com base em bibliografias científicas sobre as propriedades do Murumuru, existentes desde 1941. A empresa declara que não fez acesso aos conhecimentos tradicionais nem ao ativo murumuru por meio dos índios Ashaninka.[19] O TCU ameaçou cancelar todas as patentes do Instituto de Pesquisas da Amazônia (INPA) , punição prevista no Artigo 30 da MP 2186/16 § 1º inciso IX, entre as quais patentes relativas a sopa desidratada de piranha, creme antioxidante a base de óleo de pupunha, chapas de folhas vegetais, entre outras, por falta de apresentação de documentação comprovando o acesso legal aos recursos genéticos. [20]
O artigo 31 da Medida Provisória 2186-16 estabelece que “A concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos competentes, sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente do patrimônio genético, fica condicionada à observância desta Medida Provisória, devendo o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado, quando for o caso” uma restrição ao patenteamento desta matéria que não consta do Artigo 29 de TRIPs. A Resolução DIRPA nº134/06 de 13/12/2006 normalizou os procedimentos relativos ao requerimento de pedidos de patentes cujo objeto tenha sido obtido em decorrência de um acesso a amostra de componente do patrimônio genético nacional.[21] A Resolução INPI nº207/09 de 24/04/2009 normaliza os procedimentos relativos ao requerimento de pedidos de patentes de invenção cujo objeto tenha sido obtido em decorrência de um acesso a amostra de componente do patrimônio genético nacional revogando a Resolução 134, de 13 de dezembro de 2006.
Segundo Nuno Carvalho o indeferimento/arquivamento de patentes pelo artigo 31 da MP 2186-16 contraria as disposições de TRIPs e, portanto, está sujeito a um painel na OMC.[22] Para os depósitos de patentes feitos no Brasil esta Medida Provisória se encontra em vigor desde fevereiro de 2007 ao estabelecer que qualquer empresa que entrar com pedido de patente de princípios ativos de plantas brasileiras no INPI terá que apresentar autorização para acesso ao patrimônio genético do País.[23] Outras legislações adotam uma postura mais branda quanto à exigência de divulgação da origem do acesso aos recursos genéticos como a Diretiva da União Européia para a Proteção Legal de Invenções Biotecnológicas de 1998 que embora incentive tal divulgação, sua falta não impede a concessão de patente relativa a mesma matéria.[24]
O Movimento Empresarial pela Biodiversidade – Brasil ( MEBB) criado em 2010 “É notório que a Medida Provisória (MP) nº 2.186-16/2001, que regulamenta o acesso aos recursos genéticos e aos conhecimentos tradicionais associados no Brasil, é um desestímulo a pesquisa e ao desenvolvimento de processos e produtos que façam uso da biodiversidade brasileira”.[25] O movimento propõe um novo marco legal novo marco legal alinhado ao Protocolo de Nagoya, aprovado durante a 10ª Conferência das Partes (COP-10) da CDB, realizada em outubro de 2010 no Japão, que visa regular o acesso aos recursos genéticos e a repartição de benefícios entre os países. O novo marco legal estabeleceria apenas duas etapas: acesso para fins de pesquisa científica e acesso para fins de desenvolvimento tecnológico. O MEBB defende a extinção da autorização prévia para fins de acesso ao conhecimento tradicional associado, realizado por instituição nacional, instituição estrangeira com atuação no Brasil e instituição estrangeira que estabeleça parceria com instituição nacional, permanecendo a obrigatoriedade da autorização prévia do Governo Brasileiro para empresas estrangeiras sem vínculo com instituições nacionais.
O Projeto de Lei nº 3399/08, do deputado Nazareno Fonteles (PT-PI), determina que o pedido de patente, nas condições estabelecidas pelo INPI, revele a origem dos recursos genéticos e biológicos brasileiros ou de qualquer outro país constantes no produto, com o objetivo de combater a biopirataria.[26] O parecer NOTA/INPI/PROC/CJCONS /Nº 123/09 de 05/06/2009 julgou inoportuna uma sugestão de modificação do Artigo 19 da LPI proposta no PL 3399/08 de forma a se fazer referência as especificidades de um pedido que faça referência a patrimônio genético nacional: “A matéria, que se encontra há algum tempo na órbita do INPI para fins de análise, já foi objeto da competente apreciação no âmbito da Divisão de Patentes de Biotecnologia da Diretoria de Patentes deste Instituto, destacando a DIBIOTEC, em síntese, que: a matéria já é regulamentada no Brasil; a alteração proposta deve ser tratada em legislação internacional; o Brasil é, ao mesmo tempo, país de origem e país usuário de recursos genéticos; as definições utilizadas no PL são diferentes daquelas constantes no artigo 2o da CDB (Convenção sobre a Diversidade Biológica); o projeto vai na contramão da prática atual ao exigir a apresentação detalhada de informações no ato do depósito.”
O secretário de Política Industrial da Confederação Nacional das Indústrias (CNI), Paulo Mol Júnior destaca que o acesso à biodiversidade e ao patrimônio genético nos é essencial, dadas as possibilidades de o país ser um líder mundial em bioeconomia. A CNI defende a revogação do Art. 2º da MP 2.186/01, com o fim da necessidade de autorização prévia para acesso ao patrimônio genético, evitando os entraves burocráticos e atrasos consideráveis nos prazos para pesquisa, assim como a revogação do Art. 26 da MP 2.186/01, que estabelece penalidades por acesso a patrimônio genético e conhecimento tradicional sem autorização prévia.[27]
[1] FERREIRA, Simone Nunes. Propriedade Intelectual e Acesso a Recursos Genéticos e Repartição de Benefícios: uma conciliação possível ? Brasília:Embrapa Informação Tecnológica, 2010, p.126 , 180
[2] GRUBB, Philip, W. Patents for Chemicals, Pharmaceuticals, and Biotechnology: Fundamentals of Global Law, Practice, and Strategy; Oxford University Press, 2004, p.49, 52
[3] GRUBB, Philip, W. Patents for Chemicals, Pharmaceuticals, and Biotechnology: Fundamentals of Global Law, Practice, and Strategy; Oxford University Press, 2004, p.50
[4] FERREIRA.op.cit.p.144
[5] Each contracting Party shall, as far as possible and as appropriate: Subject to national legislation, respect, preserve and maintain knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity and promote their wider application with the approval and involvement of the holders of such knowledge, innovations and practices and encourage the equitable sharing of the benefits arising from the utilization of such knowledge innovations and practices http://www.cbd.int/traditional/
[6] MAY, Christopher; SELL, Susan. Intellectual Property Rights: a critical history. Lynne Rjenner Publishers: London, 2006, p.191
[7] MIYAMOTO, Tomoko. International treaties and patent law harmonization: today and beyond. In: TAKENAKA, Toshiko. Patent law and theory: a handbook of contemporary research,Cheltenham:Edward Elgar, 2008, p.181
[8] Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights IP/C/W/475 jul.2006 RESPONSE TO QUESTIONS RAISED ON THE DRAFT AMENDMENT TO TRIPS – ARTICLE 29BIS Communication from Brazil http: //docsonline.wto.org/imrd/directdoc.asp?DDFDocuments/t/ip/c/w475.doc.
[9] Intellectual Property Watch 2 mar. 2011 Patentable Subject Matter, IP Waiver For Health Discussed At WTO http: //www.ip-watch.org/weblog/2011/03/02/patentable-subject-matter-ip-waiver-for-health-discussed-at-wto/.
[10] DRAHOS, Peter. The global governance of knowledge: patent offices and their clients. Cambrige University Press:United Kingdom, 2010, p.217
[11] JAGUARIBE, Roberto; BRANDELLI, Otávio. Propriedade intelectual: espaços para os países em desenvolvimento. In: VILLARES, Fabio. Propriedade intelectual: tensões entre o capital e a sociedade. São Paulo: Paz e Terra, 2007. p. 288.
[12] FERREIRA, Simone Nunes. Propriedade Intelectual e Acesso a Recursos Genéticos e Repartição de Benefícios: uma conciliação possível ? Brasília:Embrapa Informação Tecnológica, 2010, p.166
[13] http://www.diarioliberdade.org/index.php?option=com_content&view=article&id=12029:maioria-dos-paises-ainda-nao-assinou-novo-protocolo-da-onu-sobre-recursos-geneticos&catid=95:consumo-e-meio-natural&Itemid=109.
[14] FERREIRA, Simone Nunes. Propriedade Intelectual e Acesso a Recursos Genéticos e Repartição de Benefícios: uma conciliação possível ? Brasília:Embrapa Informação Tecnológica, 2010, p.170
[15] FERREIRA.op.cit.p.121
[16] FERREIRA.op.cit.p.106
[17] FERREIRA.op.cit.p.116
[18] https://www1.folha.uol.com.br/fsp/ciencia/fe2806200202.htm
[19] MACHADO, Altino. Acusada de biopirataria pelo MPF, Natura enfrenta índios na Justiça Federal. fev. 2009 http: //ecourbana.wordpress.com/2009/02/17/acusada-de-biopirataria-pelo-mpf-natura-enfrenta-indios-na-justica-federal/.
[20] ÁVILA, Jorge. Painel: O impacto econômico da propriedade intelectual: a Agenda do Desenvolvimento. Repict,Rio de Janeiro, setembro de 2011
[21] http: //www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/patente/pasta_legislacao/index_html/.
[22] CARVALHO, Nuno Pires. Encontro de Propriedade Intelectual: questões constitucionais e legais. auditório do TRF2, Rio de Janeiro, 14/09/2007.
[23] CORREIA, Carla. Governo recorrerá à OMC para anular patentes ilegais, Gazeta Mercantil 5/2/2007 http: //www.fazenda.gov.br/resenhaeletronica/MostraMateria.asp?page=&cod=352893.
[24] FERREIRA, Simone Nunes. Propriedade Intelectual e Acesso a Recursos Genéticos e Repartição de Benefícios: uma conciliação possível ? Brasília:Embrapa Informação Tecnológica, 2010, p.135
[25] http://www.mebbrasil.org.br/download/abs/nota-tecnica-mebb.pdf
[26] http: //www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=562921.
[27] MOL, Paulo. A Mobilização Empresarial pela Mobilização: a propriedade intelectual. Seminário no INPI, Rio de Janeiro, 10 de maio 2012 http://www.inpi.gov.br/images/stories/slideshow/1-MEI_Propriedade_Intelectual_INPI_paulo_mol.pdf
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