41º Congresso da ABPI
ADI 5529 Impactos da decisão do STF
Luiz Henrique do Amaral, AIPPI
A decisão do STF levanta dúvidas quanto ao cenário de patentes no Brasil com os riscos que o atraso possa surgir novamente com um retardo excessivo e não haver mais mecanismo mitigatório. Infelizmente a posição da ABPI apresentada como amicu cúria na ADI5529 de que a propriedade industrial atende ao interesse coletivo e não simplesmente os interesses privados de seus titulares foi argumento vencido na decisão. Talvez se o voto do Ministro Barroso (em favor da constitucionalidade) tivesse aberto os debates a decisão pudesse ter outro desfecho. Outro ponto a destacar é que se o exame do INPI leva 10 anos e seis meses o acréscimo na vigência seria de seis meses apenas e por vezes a impressão que se tinha era de que seria um acréscimo de dez anos, o que é uma interpretação errada. Essa preocupação com o backlog existiu somente o INPI chegou aos dez anos, o que revela o efeito benéfico do dispositivo em mobilizar o governo para solução do problema que há anos pouco se fazia. Hoje se um investidor quer abrir nova planta industrial no Brasil ele tem dúvidas se terá a compensação devida pois se sua patente demora muito a conceder ele ficará sem qualquer garantia. A ADI5529 acaba atingindo todas as áreas (transversalidade) inclusive agricultura onde o Brasil tem desenvolvimento tecnológico e este segmento mereceria um incentivo adicional à inovação por ser o setor mais dinâmico de nossa economia.
Luís Roberto Barroso, Ministro STF
Vivemos a terceira revolução industrial, a primeira pelo vapor no século XVIII, a segunda pela eletricidade no século XIX e a terceira na segunda metade do século XX com a internet e há quem fale na quarta revolução industrial. A economia deslocou seu foco e tem como ativos principais a inovação e a propriedade industrial e não mais bens tangíveis, mas intangíveis. Google, Whatsup, Amazon, UBER, Facebook, Waze, Tweeter, Spotfy, Netflix, Youtube, Tinder (para os solteiros) são aplicativos dos quais não podemos viver sem eles. Esse é o ambiente da inovação onde o conhecimento se torna o principal ativo. Estamos às vésperas de novos transformações profundas com a inteligência artificial que chega com grande voracidade junto com grandes riscos e a engenharia genética. Vivemos um mundo novo em que as transformações são exponenciais e imprevisíveis. O papel do Judiciário tem após o pós segunda guerra no mundo em geral com a judicialização da vida, mas isso foi potencializado no Brasil com a Constituição de 1988 que é muito abrangente pois trata de educação, saúde, índios, adolescentes, e isso de certa forma significa trazer tais temas para a Justiça com ampla judicialização da vida. Além disso temos um acesso fácil ao STF pois muitos órgãos podem provocar a jurisdição do STF o que faz com que centenas de entidades possam impetrar ações diretas de inconstitucionalidade o que faz com o STF dê a primeira e a última decisão judicial sobre aquele tema sem que haja o devido amadurecimento daquele tema. Temos 80 milhões de processos em curso, um em cada dois cidadãos adultos estão em juízo. Temos uma judicialização ampla, mas isso não significa um ativismo do judiciário, pois o tribunal não adota uma posição pró ativa. O termo Ativismo muitas vezes é usado em sentido pejorativo, mas aqui me refiro a estender sua ação além do esperado. Nesse sentido acho mesmo que há um ativismo, nesse sentido, mas bem moderado como, por exemplo, tivemos neste caso ao declarar a invalidade de um dispositivo legal que vigorava a mais de vinte anos, o que é naturalmente atípico. A ADI5529 de 2016 impugnava o parágrafo único do artigo 40 da LPI onde se alegou violação da livre concorrência, ao direito do consumidor e da proporcionalidade entre outros argumentos. Segundo o INPI o backlog do INPI era de 10 anos e seis meses em 2016 um dos maiores no mundo segundo a OMPI. Entre 2016 e 2020 ele tinha conseguido reduzir para 7 anos e 9 meses, mas reconhecida um grande acúmulo de pedidos com mais de dez anos e afirmava que se plano de ação até 2021 liquidaria até 80% desse passivo. Com relação a covid só havia um medicamento com indicação das agências sanitárias, o remdesivir, e quatro outros medicamentos para possível uso na covid e nove patentes em vigor há mais de vinte anos com possível indicação para covid, logo não era um impacto devastador para enfrentar a pandemia. Da decisão eu destaco dois fundamentos que entram em tensão com o conceito da propriedade industrial: 1) de que o parágrafo único artigo 40 enseja gasto maior ao SUS, 2) não se deveria priorizar o interesse das empresas no lucro em detrimento da população a menor custo. Não cabe aqui a mim agora criticar meus colegas , mas esses dois pontos entram em tensão contra o conceito de propriedade intelectual que busca compensar o investimento e promover a inovação, não se trata simplesmente de premiar o titular. Eu divergi da maioria e fui voto vencido. Creio que a conjuntura da pandemia influenciou significativa a decisão do STF apesar do INPI informar que seu impacto seria modesto aos medicamentos para covid. Destaco a necessidade de um sistema de patentes eficiente para incentivar a pesquisa científica e tecnológica, mas o eu vemos são notícias de redução de investimentos nessa área. O artigo 44 prevê indenização retroativa logo após a publicação do pedido mesmo antes da concessão, mas fala em indenização e somente após a decisão final. Na prática essa é uma indenização muito complexa de se obter ou mesmo de se encontrar ainda viva a empresa contrafator depois de tanto tempo. Na pesquisa na justiça estadual os tribunais estaduais só aplicavam a indenização no futuro e muito raramente retroativamente. Os dez anos e seis meses de atraso para concessão, média absurda, acabaria penalizando o titular, o investidor caso não houve minimamente esta compensação. Ele acabaria pagando pela ineficiência do INPI. Outros países não tem mecanismos assemelhados em extensão o fazem pelas simples razão porque neles o atraso é bem menor. Não entendi no meu voto qualquer violação à isonomia porque a norma contemplava a todos em igual situação. Eu creio que no caso de omissão do legislativo até acho que a Suprema Corte possa ser expansiva na sua ação, mas nesse caso não havia omissão, havia um mecanismo compensatório expresso do legislador. Para se derrubar uma lei como inconstitucional ela deveria ser inequivocamente inconstitucional o que não era o caso, no meu entendimento. A STF pode dar última palavra, mas não significa que deva dar em todos os assuntos, muito menos num dispositivo que foi objeto de intenso debate no legislativo. O Supremo não é o órgão adequado para avaliar o impacto sistêmico disso. Mas toda essa minha argumentação não prevaleceu. O impacto da decisão é um temor que eu tenho disso produzir um impacto no investimento pela suspeita de que pudesse haver um sentimento anti empreendorismo ou anti empresarial nas Cortes. Declarar inconstitucionalidade de um dispositivo legal que tem 25 anos suscita uma insegurança aos investidores, um impacto mais abstrato, mas real e que aumenta a percepção de risco Brasil. Para o futuro, se as informações do INPI estiverem corretas, o impacto será menor, pois se está em 7 anos e 9 meses já não estamos acima de dez anos e eles ainda prometem resolver 80% do backlog então as perspectivas são de solução desse problema. Uma reportagem da Folha disse que isso implicou na quebra de milhares de patentes e que 65% medicamentos de alto custo ficaram sem patentes e tiveram seus preços reduzidos. O caso revela certa judicialização da vida numa área que talvez se justificasse menos. Eu creio que esse tema é mais administrativo do que jurisdicional: temos uma autarquia INPI com mais da metade de seus cargos vagos, que está desequipada e desaparelhada de modo que não é uma decisão jurídica que irá resolver esse problema. Transfere-se a discussão para o lugar errado. O Judiciário resolve o problema pontual, mas não tem condições de avaliar o efeito sistêmico. Talvez a própria iniciativa privada pudesse se organizar com contribuições materiais para ajudar na solução do problema do INPI. As dificuldades orçamentárias do governo talvez pudesse ser resolvida pela iniciativa privada, é um gatilho, não é o ideal, mas talvez fosse a solução possível. Talvez seja uma escolha trágica mas quem está interessado que se mexa. A vida é feita de incentivos e desincentivos. O que me parecer vexatório é permanecer essa média de uma década para conceder uma patente. O Judiciário tem competência para se pronunciar, mas não domina esses conceitos, tivemos outro tipo de treinamento, por isso acho ruim, não é nosso país interferir nisso porque exige uma expertise que não é a nossa. Preferia então que se transfira isso para iniciativa privada. [Nota: Tratando da questão da terceirização de serviços do INPI, o STF deferiu, por unanimidade, em 06/04/2000 Medida Liminar relativa à ADIN 2125, suspendendo a eficácia de Medida Provisória (MP 2006 de 14/12/1999) que previa contratação temporária por 12 meses no INPI, onde se explicita, no voto do relator, Ministro Maurício Correa, que “o exercício das atividades desenvolvidas pelo INPI só pode e deve ser permitido a técnicos da carreira pertencente ao quadro da autarquia Ementário 2006-1, DJ de 29/09/2000]
Luciano Timm, Carvalho Machado e Timm Advogados
Vou me concentrar na análise econômica do direito que é baseado no consequencialismo com a escola do pragmatismo jurídico: os fatos e consequência importam, mais do que conceitos jurídicos. A parte do cérebro que faz contas muitas vezes não é acionado, sendo que a parte que abriga os dogmas jurídicas fica guardada em outra área do cérebro, mais usada. Michael Porter diz que um país para se desenvolver teria de ter uma obsessão pro produtividade e romper com a ideia de que a sociedade é um jogo de soma zero. No fundo podemos ter duas pessoas melhorando. A segurança tem um valor econômico. Um registro de algo gera mais valor do que um fato. Uma startup sem patentes tem valor muito mais baixo. O inventor quer é ter sua patente e não ficar eternizando sem pedido. A patente vale mais quando é concedida. A inovação é um bem público e como tal tem inerentemente uma falha de mercado, pois uma inovação pode ser usada por outros logo a única maneira de excluir outros do uso é pela patente. Os austríacos dizem que a propriedade intelectual é um roubo o que é curioso porque isso os aproxima dos marxistas. Patente resolve essa falha de mercado e incentiva a inovação. Talvez vinte anos não seja o tempo ótimo em muitos casos, mas isso é um debate parlamentar a ser resolvido pelo Congresso. A propriedade intelectual é bastante racional do ponto de teoria dos jogos em que há uma troca entre a revelação da invenção que se torna pública e fomenta outras invenções pela sociedade. Em nó de Salomão o professor Cutter nos fala sobre as condições para inovar. Daron Acemoglu em “Por que fracassam os países”, diz que o governo muitas vezes erra de propósito. Eu acho que o governo muitas vezes porque tem ideias ruins. O Brasil gasta mais do que a média dos países OCED em educação sinal de Porter tem razão pois talvez estamos gastando mal para produtividade tão baixa nesses investimentos. Mesmo com muitas citações tem pouquíssimas patentes: somos bons de paper e ruins de inovação. A consequência da ADI5529 e do PL21/2021 (patentes compulsórias) é um sinal duvidoso de que isso trará mais investimentos ou desenvolver a indústria nacional. Sou cético a proteção da indústria nacional. Vamos insistir nisso ? Entendo que o tema saúde seja sensível, mas não sei se ponto de vista dogmático se justifica uma regra para fármacos e oura regra para os outros setores. Parece que seria mais eficiente que melhorássemos o INPI ao invés de decretar a inconstitucionalidade desse dispositivo. O que seria esperado é que não vamos resolver o problema de inovação e enviamos uma mensagem ruim ainda que não seja o fim do mundo. Muitas das empresas internacionais estão vendendo a vacina a preço de custo. Onde que está esse lucro ? Licenciar a patente não resolve o problema porque você depende do IFA. Esta pode ser a primeira de muitas pandemias, qual o sinal que estamos dando para os investidores ?
Sérgio Olivares, Olivares & Cia
No México não há extensões per se, os ajustes devem atender condições específicas. O prazo genérico de 20 anos, mas temos na nova legislação certificados de complementaridade de novembro de 2020. O NAFTA já previa tais extensões, assim como patentes pipeline para fármacos (artigo 12 da ei de 1991) que em nenhum caso pode ser superior a 20 anos contados do depósito no México. Cerca de 600 patentes pipeline foram depositadas e somente 12 foram judicializadas e destas apenas 6 tiveram decisão favorável ao titular tomando como base o depósito no México e não a data de prioridade para contagem dos vinte anos. A Suprema Corte de Justiça do Mexico julgou a extensão da patente por atraso não justificado pelo IMPI tendo em vista que o NAFTA garantia dezessete anos contados da concessão. No certificado de complementaridade permite o titular requerer uma única vez essa complementaridade, mas isso não está regulamentado. O prazo de extensão não pode exceder cinco anos desde que os atrasos não seja justificado de forma razoável. Hoje o tempo de concessão é de 4,5 anos.
