Ronald Mann
destaca que empresas start-ups mostraram que usam patentes para atrair capital
de risco como forma de garantir a proteção, se mostrar tecnologicamente atraentes,
porém, pouco usam estas patentes contra litígios contra pequenas empresas,
desta forma o autor contesta as críticas de autores como James Bessen, Carl
Shapiro e Larry Lessig de que a rápida proliferação de patentes no setor de
software tenha criado o patent thicket
e detido a inovação.[1]
Robert Merges também observa que em propriedade intelectual é comum empresas
abrirem mão de seus direitos seja por conta dos custos judiciais ou por uma
estratégia de se lançar “sementes no
mercado”, ou seja, ceder parte de seu portfólio na esperança de auferir
lucros mais tarde.[2]
Bessen e Meurer reconhecem que o sistema de patentes possui um incentivo para
inovação em pequenas empresas, uma vez que os riscos de se envolverem em
litígios é menor.[3]
Mesmo Bessen e Meurer reconhecem que as patentes na área de software não formam
um patent thicket para a indústria de
software e reconhece que a inovação no setor tem crescido nos Estados Unidos: “preocupações relativas a patent thicket na
indústria de software parecem ser simplesmente prematuras”.[4]
Um estudo realizado em 2000 por Robert Hart e cols. para subsidiar a Comissão
Européia em sua Diretiva de Software mostra que a posse de direitos de
propriedade intelectual ajuda as pequenas empresas desenvolvedoras de software
a conseguir investimentos e desenvolver mercados para suas invenções.[5]
Stuart Graham e David Mowery mostram que a despeito de inúmeras patentes em
software isto não tem inibido a inovação no setor e tampouco a entrada de novas
empresas.[6]
Ronald Mann cita casos de
empresas pequenas que se utilizam de patentes para processar grandes empresas
como os casos da Stac Electronics[7]
contra a Microsoft em 1994 sobre algoritmo de compressão de arquivos usado no
DoubleSpace do DOS 6.0 e o caso da Eolas contra Microsoft em 2004 sobre o uso
de plugins em browsers[8].
Em Fonar Corporation v. General Electric a empresa conseguiu em 1997 uma
indenização de US$ 100 milhões por sua patente relativa a software de
processamento de imagem em equipamento de ressonância magnética.[9]
A Microsoft fez um acordo com a Intertrust em 2004 de US$440 milhões pela
utilização de patentes relativas ao gerenciamento de direitos DRM[10].
Em 2011 a Microsoft foi condenada a pagar US$ 300 milhões em indenizações a uma
pequena empresa do Canadá a i4i, por uso indevido de sua patente de manipulação
de arquivos XML[11].
Por outro lado,
empresas grandes como a IBM tipicamente somente cobram royalties de outras
empresas quando as mesmas tem faturamento suficiente para justificar esta
medida. Para Ronald Mann as patentes tem como principal vantagem para pequenas
empresas protegê-las contra o potencial de dominação das empresas já
estabelecidas, especialmente em seus primeiros anos quando estão mais
vulnerável em busca de investidores. As entrevistas mostram que as pequenas
empresas em geral não realizam buscas para saber se suas tecnologias infringem
patentes existentes, ou seja, a ameaça de litígios não é percebida como uma
ameaça real para estas empresas. A IBM que aparece com o maior portfólio de
patentes em software possui uma política não agressiva, resultado de sua
experiência antitruste anterior, o que contribui para este ambiente não
litigioso, que se contrapõem com o cenário descrito pelos que denunciam a
presença de um patent thicket.
Desta forma para
Ronald Mann uma situação de patent thicket somente estaria configurada se o
excesso de patentes fosse tal que restringisse a inovação. O fato destas
patentes serem usadas livremente ou licenciadas em comum acordo a um licença
típica de 5% mostra um ambiente inovador em que o sistema de patentes se
integrou a estratégia das empresas, sem prejudicar os investimentos em inovação
conforme as entrevistas realizadas pelo autor. Ademais Ronald Mann com base em
dados do U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) e da National Science
Foundation (NSF) critica os dados de autores como Bessen que argumentam que os
gastos em P&D da indústria de software declinaram no mesmo período em que aumentaram
os litígios, como prova do impacto do patent thicket.
Robert Merges da
mesma forma argumenta que para a propriedade intelectual em sentido amplo um
sistema mais forte oferece pouco dano a amadores e pequenos desenvolvedores ao
passo que oferece um papel crucial para profissionais e empresas. Isto porque
na maior parte das vezes os titulares não fazem o enforcement de seus direitos, de modo que a política de reduzir os
níveis de proteção da propriedade intelectual como forma de promover a inovação
torna-se desnecessário e contraproducente. [12]
Robert
Merges argumenta que o que se observou após o incremento do depósitos de
patentes relacionadas a software após os anos 1990 foi que isto não inibiu a
entrada de novas empresas no setor. As firmas já estabelecidas ao invés de
acumularem patentes fracas, tem se concentrado em aumentar a qualidade de seu portfolio de patentes. A indústria de
software ainda se encontra altamente diversificada com índice de concentração
menor do que outros segmentos da indústria. Além de não haver sinais de aumento
de contração a rotatividade ainda é bastante elevada: das dez maiores líderes
do setor em 1990, apenas cinco se mantinham no setor em 2000. Enquanto em 1990
foram registradas 358 novas start ups em sofwtare este número manteve-se
crescente até 1996 com 497 start ups, ou seja, não há sinais de que a entrada
de novas empresas esteja sendo inibida pela existência de patentes. Mesmo após
a ocorrência da bolha em 2000 no setor o ritmo manteve-se estável nos anos
seguintes até 2005. Os investimentos em P&D que em 1986 era estimado em 1%
dos gastos totais domésticos em P&D, chegavam a índice de 10% em 2000. [13]
Iain Cockburn
avalia o impacto das patentes para a entrada de novos competidores no mercado.
Se em alguns casos como os da General Electric nos anos 1940 no setor de
lâmpadas elétricas e Xerox nos anos 1970 a presença de patentes permitiu as
empresas inovadores consolidarem suas posições de mercado, em outros casos como
no setor de fraldas nos anos 1980 e stents coronários nos anos 1990 as firmas pioneiras mesmo com
proteção por patentes não conseguiram conter a entrada de novos concorrentes
com entrada de novas tecnologias. Analisando o setor de software de 1990 a 2004
os autores concluem que novas firmas com patentes tem duas vezes mais chances de entrar no
mercado do que outras firmas também novas porém sem patentes. Nos mercados onde
são registrados uma maior quantidade de patentes o número médio de novas
empresas entre 1994 e 2004 foi menor que o observado nos mercados com menos
quantidade de patentes. No entanto os autores destacam que este resultado está
mais relacionado com as características de cada mercado do que propriamente com
a existência de patentes. Por exemplo, na área de File management software o número de novas empresas de 1994 para
2004 saltou de 34 para 105 (aumento de 208%) enquanto o número de patentes no
mesmo período aumentou de 642 para 6500 (aumento de 900%) ou seja, mesmo em um
setor com forte aumento no número de patentes isso não inibiu a entrada de
novas empresas. A possibilidade de formação de pools de patentes constitui uma
forma de se contornar os efeitos negativos do chamado patent thicket. [14]
[1] Patents, Venture Capital, and Software Start-ups Ronald J. Mann and Thomas W. Sager, 2006 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=802806
[2] MERGES, Robert. Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p. 1346/6102 (kindle version)
[3] BESSEN, James; MEURER, Michael. Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk. Princeton University Press, 2008, p. 1630,1859/3766 (kindle version)
[4] BESSEN, MEURER.op.cit.p.2121/3766 (kindle version)
[5] HART, Robert; HOLMES, Peter; RAID, John. The economic impact of patentability of computer programs, Report to the European Comission http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/comp/study_en.pdf
[6] GRAHAM, Stuart; MOWERY, David. Intellectual property protection in the U.S. software industry (2001) In: The International Symposium on Innovation and Patents, c.7, p.1-44 http://books.nap.edu/openbook.php?record_id=10770&page=233
[7] http://en.wikipedia.org/wiki/Stac_Electronics
[8] http://en.wikipedia.org/wiki/Eolas
[9] http://en.wikipedia.org/wiki/Fonar_v._General_Electric
[10] http://www.microsoft.com/en-us/news/press/2004/apr04/04-12msintertrustpr.aspx
[11] http://en.wikipedia.org/wiki/I4i
[12] MERGES, Robert. Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p. 2890/6102 (kindle version)
[13] MERGES, Robert. Patents. Entry and Growth in the Software Industry, 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=926204
[14] COCKBURN, Iain; MACGARVIE, Megan. Entry and patenting in the software industry. 2006, NBER Working Paper Series. http://www.nber.org/papers/w12563
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