Patente de software da Índia

Em razão do Ayyangar Committee on Patent Law estabelecido em 1959 apontar que a maior parte das patentes concedidas no país tinham como origem empresas não residentes, a Índia adotou uma postura defensiva de patenteamento com o Patent Act de 1970. O Patents Act, 1970 foi emendado em 2002 de modo a excluir na seção 3(k) como matéria patenteável métodos matemáticos, métodos financeiros, programas de computador per se e algoritmos[1]. O Manual de Exame indiano por sua vez interpreta esta norma de forma flexível com possibilidade de concessão de patentes caso demonstrado a presença de efeito técnico.[2] O escritório de patentes indiano está disperso em quatro cidades: Kolkata, Nova Delhi, Mumbai e Chennai[3] que não adotam estas diretrizes de maneira uniforme. Uma tentativa de reforma legislativa em 2004 no sentido de expandir os escopo de tais invenções, retirando a exclusão a programas de computador per se, foi rejeitada pelo parlamento Indiano.[4]

Dipak Rao e Siva Gopinatham [5] observam que a Seção 3(k) do Patent Act não considera como invenção métodos financeiros ou matemáticos ou programas de computador per se. Esta restrição foi acrescentada em 2002 antes da qual a legislação não fazia referência a esta restrição contra programas de computadores.[6] Embora uma primeira leitura possa levar a conclusão que a Índia não concede patentes nesta área, este não é o caso. A lei indiana não insere a cláusula per se no item referente a métodos matemáticos de modo que os mesmos são excluídos assim como os algoritmos. Segundo o Manual de Exame indiano publicado em 2008 item 4.11.6 “A reivnidcação de método deve definir claramente as etapas envolvidas na realização da invenção. Em outras palavras, a mesma deve resolver um problema técnico. As reivindicações devem incorporar os detalhes referentes ao modo de implementação da invenção através de hardware ou software para maior clareza. Uma reivindicação orientada para um método/processo deve conter uma limitação de hardware ou de alguma máquina. A aplicação técnica do software reivnidcado como método ou processo é exigido ser definida em relação com componentes de hardware particulares. Desta forma o software em si é diferenciado do software que possui uma aplicação técnica na indústria. Uma reivnidcação direcionada a um processo técnico cujo processo é realizado sobre controle de um programa (seja por meio de hardware oou software) não pode ser considerado como relativo ao programa de computador per si. Por exemplo, um método para o processamento de dados sísmicos, compreendendo as etapas de coletar os sinais de saída do detetor de dados sísmicos variantes no tempo para uma pluralidade de sensores sísmicos dispostos em um cabo. Neste caso os sinais são coletados a partir de uma estrutura detelhada no pedido e desta forma o método é patenteável [...] As reivnidcações relativas a um porduto de programa de software nnada mais é do que o programa de computador em si simplesmente expresso em um suporte físico lido pelo computador e como tal não patenteável [...] reivinidicações para um método de porcessamento d eimagem que usa um método matemático para manipular números representando imagens pode ser patenteado. A razão é que o porcessamento de imagem executa um processo técnico relativo a qualidade da imagem e não ao método matemático em si.”[7]

Os autores entendem que a prática adotada na Índia se aproxima dos critérios europeus de modo que se o software produz um efeito técnico ou mecânico ou se está associado com um sistema mecânico de modo a produzir um resultado funcional ou técnico então a invenção como um todo pode ser considerada patenteável. Esta interpretação da lei indiana é confirmada por Praveen Raj ex-examinador no escritório indiano de patentes que também lista como possibilidades de patenteamento quando o software apresenta uma aplicação técnica ou quando o software combinado com o hardware, em sistemas embarcados, empregam uma aplicação técnica.[8] Em entrevista a gestores do escritório indiano de patentes Janice Mueller reporta que como reflexo da posição européia no caso de software embarcado em um hardware o escritório tende a conceder a patente demonstrada a presença de efeitos técnicos.

O Patent Act de 2002 (No. 38 de 2002) conferiu nova redação ao Artigo 3(k) que não considera como invenção métodos matemáticos ou financeiros, programas de computador em si ou algoritmos, assim como um mero esquema ou regra ou método de execução de atos mentais ou métodos para jogar um jogo. As exclusões do Artigo 3(k) foram modificadas no Patents (Amendment) Ordinance de 2004 (No.7 de 2004) para excluir apenas: “um programa de computador per se que não tenha aplicação técnica na indústria ou uma combinação com o hardware” (a computer programme per se other than its technical application to industry or a combination with hardware).[9] Contudo, o Patent Act de 2005 (No. 15 de 2005) que se ajustou as exigências de TRIPs, não incluiu esta emenda proposta, que ampliava o conceito de patenteabilidade de tais criações e manteve o texto de 2002 do Artigo 3(k) inalterado. Uma proposta do governo que emendava a lei para permitir de forma explícita a patenteabilidade de criptografia por software usada em discos ópticos e outros hardwares foi igualmente rejeitada no Patent Act de 2005. Esta tentativa fracassada de colocar os limites amplos de patenteabilidade de forma mais clara na legislação foi igualmente rejeitada na Comunidade Europeia com a rejeição da Diretiva de Software no mesmo.

Contudo o 88th Report on the Patent and Trademark System in Índia apresentado ao Parlamento em 2008 destacou a necessidade de se definir claramente o sentido de “em si” mencionado no Artigo 3(k). Em junho de 2013 o escritório indiano de patentes publicou uma consulta pública para diretrizes de exame de invenções relacionados com computadores o que mostra que o escritório de patentes indiano está abandonando o termo "inventos implementados por software" por um termo mais amplo. O Guia de exame destaca a necessidade da invenção proposta evidenciar um avanço técnico, ou seja a contribuição ao estado da técnica deve conter um efeito técnico por exemplo maior velocidade, redução de tempos de acesso a um disco rígido, uso mais econômico da memória, busca de dados ou compressão de dados mais eficiente, interface de usuário aperfeiçoadas, ou melhor transmissão ou recepção de dados. Assim a mera combinação de um hardware conhecido a um software não garante a patenteabilidade desta invenção. Métodos matemáticos são considerados atos mentais e excluídos de patenteabilidade como por exemplo formulações de equações, encontrar raízes de uma equação. Métodos financeiros são igualmente excluídos de patenteabillidade mesmo quando os mesmo se utilizam da “ajuda da tecnologia” uma vez que “em substância” as reivindicações se referem a um método de fazer negócios. Assim métodos ou sistemas de tarifação não são patenteáveis: “as reivindicações foram redigidas como sistema mas na verdade elas nada mais são do que um método de negócios uma vez que o processo da transação no sistema alegado é executado por instruções armazenadas na memória para configurar os servidor que por sua vez execute as funções”. Segundo o guia “está bem estabelecido na lei que, nos casos de patenteabilidade, o foco deve estar na substância da invenção (underlying substance) e não na forma particular em que é reivindicada” . O guia cita como exemplos de métodos de negócios um método de troca de dados de enfermagem em um ambiente hospitalar conectado em rede, um método de identificação de compatibilidade de usuários em uma rede social, um método computadorizado para se calcular a dieta customizada para uma paciente utilizando-se de acesso a bases de dados, método de buscas textuais na internet utilizando-se de bases de dados (Yahoo case IPAB OA/22/2010/PT/CH). Métodos mentais como métodos de se jogar xadrez, métodos de ensino, de aprendizagem ou treinamento são excluídos de patenteabilidade. Um método para detecção de vulnerabilidades em um código fonte que consite na análise de variáveis do programa e que consiste na criação de modelos com características pré determinadas das variáveis para estudo da vulnerabilidades das rotinas do programa configura um programa de computador em si e como tal não patenteado. O guia afirma que reivindicações do tipo “meios mais funções” serão rejeitadas caso não apresentada as características estruturais de tais meios, no relatório descritivo.[10]

O simples fato de um programa de computador ser executado em um hardware não exime a possibilidade de ainda assim ser excluído de patenteabilidade, no entanto: “em um pedido para um novo hardware, a possibilidade de um programa de computador formar parte das reivindicações não está excluída. O examinador deve considerar como está integrado o novo hardware com o programa de computador. Ademais, se a máquina é específica para aquele programa ou se o programa é específico para aquela máquina é importante que seja avaliado [..] um programa que pode ser executado em qualquer computador de uso geral não atende às exigências da lei. Para avaliar a patenteabilidade de programas de computador em combinação com características de hardware, a porção do hardware tem de possuir algo mais do que uma máquina de uso geral. Nos casos em que a novidade reside no dispositivo, máquina ou aparelho e se tais dispositivos são reivindicados em combinação com programas de computador sejam eles novos ou já conhecidos para tornar tais dispositivos funcionais, as reivindicações de tais dispositivos podem ser consideradas patenteáveis”. O guia cita um exemplo de um método de otimização de desempenho de um computador cujos componentes foram identificados como sendo implementados exclusivamente por software o que levou ao Controller concluir se tratar de um programa de computador per se: “embora técnico no sentido de ser executado por meios técnicos dentro de um computador, eles constituem meramente em etapas de programação e a interrelação entre eles segue naturalmente o processo de automação e podem ser consideradas como soluções administrativas e não podem ser patenteadas”.

A indústria indiana, inexpressiva nos anos 80, representou em 2002 cerca de 3% do PIB indiano, 20% do total de exportações do país empregando cerca de 230 mil pessoas. Cerca de 72% das receitas da indústria indiana de software provém do mercado exportador, embora o setor tenha se especializado em atividades de baixo valor agregado. O crescimento foi impulsionado por empresas locais, de modo que dos vinte maiores exportadores apenas cinco empresas são subsidiárias de multinacionais. O crescimento do setor já se observava em 1988 de modo que não pode ser atribuído às políticas liberais do governo nos anos 90 favoráveis á abertura do país aos investimentos estrangeiros. A construção dos Software Technology Parks em 1988 estimulou a formação de empresas voltadas para o mercado exportador seja com isenção de impostos como ao proporcionar infraestrutura de acesso a internet. A saída da IBM em 1977 permitiu a entrada de novos fabricantes de hardware (Honeywell, Digital Equipment, Burroughs e Fujitsu) e a necessidade de programadores para realizarem adaptações às novas plataformas assim como acordos com empresas locais (Burroughs e Tata Consulting Services, Digital e Hinditron)[11] . O estabelecimento de um centro de pesquisas da Texas Instruments em 1985 em Bangalore em produtos de alta tecnologia proporcionou um efeito demonstração importante para firmas indianas domésticas como TCS, Infosys e Wipro[12], inclusive na adoção de um modelo de negócios baseado na proteção da propriedade intelectual. Segundo Arora e Gambardella mais do que a proximidade geográfica, as conexões culturais estabelecidas com organizações estrangeiras, sejam empresas ou universidades, modelam o comportamento das empresas nacionais.[13]

Nos anos 2000 novas oportunidades tem surgido em nichos específicos de mercado de maior valor agregado tais como tecnologia DSP e system on chip (SOC) o que tem conduzido as empresas a utilizarem alguma forma de proteção ao seu capital intelectual, ou seja, nas empresas indianas consideradas mais inovadoras[14]. Empresas indianas neste modelo tem solicitado patentes junto ao USPTO como Sasken em telecomunicações (28 patentes), Impulse Software em tecnologia Bluetooth, Tejas Network (37 patentes) em chaves ópticas em telecomunicações, Xybridge (uma spin off de ex funcionários da Nortel) em redes de dados e a Ishoni Networks em gateways. Em 1996 a Sasken tentou sem sucesso licenciar a tecnologia de modem padrão V.34 protegida por patentes da Motorola. Com base nesta experiência a empresa passou a investir em P&D e em propriedade industrial para que pudesse influenciar na escolha dos novos padrões da indústria e suas patentes fossem consideradas essenciais. [15] Dados de 2005 da empresa mostram que 55% de suas receitas provém de licenciamentos de seus produtos e royalties de suas patantes. [16]

Dados de Arora e Gambardella mostram que as empresas domésticas indianas dobraram o número médio de patentes após 1990. A Ittiam fundada por um ex diretor do centro de pesquisas da Texas Instruments na Índia adotou em sua nova empresa o modelo de negócios focado na venda de direitos de propriedade intelectual utilizado pela empresa norte-americana, num claro efeito demonstração. [17]

Em um procedimento de oposição antes da concessão da patente envolvendo a Yahoo Inc. e Rediff.com, o Intellectual Property Appelate Board (IPAB) sustentou que patentes para métodos de fazer negócios não são matérias apropriadas para proteção por patentes na Índia. O pedido de patente depositado pela Overture Services Inc. foi examinado em 2004 tendo o pedido sido rejeitado por violar a seção 3(k) da lei indiana de patentes. A Yahoo se uniu a Overture e contestou a decisão alegando entre ouyros argumntos, que o escritório indiano havia concedido diversas patentes de matéria similar ao Google. Em decisão de dezembro de 2011 o IPAB concluiu que apesar de dotado de novidade , atividade inventiva e aplicação industrial a patente infringia a seção 3(k) por ser um método de fazer negócios. [18]

Estudo da International Intellectual Property Institute (IIPI)[19] mostra que a indústria indiana de software utilizou-se de pouco de mecanismos de proteção a propriedade intelectual para seu desenvolvimento até os anos 1990, em parte porque a entrada da indústria indiana no mercado mundial ocorreu por prestação de serviços em áreas tecnologicamente menos inovadoras, como por exemplo, serviços para adaptação de códigos para correção do chamado bug do milênio Y2K. Estima-se que a indústria indiana como um todo reserve menos de 1% de sua receita em P&D. Somente 4% das maiores empresas indianas de software receberam patentes no USPTO no período 1996-2003, ao passo que 33% das empresas estrangeiras instaladas na Índia, tais como a IBM, receberam patentes no USPTO com base em desenvolvimentos realizados por suas filiais na Índia. Outra razão apontada é a de que para as empresas indianas que desejem proteger seus ativos intelectuais o primeiro alvo seria o mercado norte americano, de onde provém a maior parte da receita de tais empresas. Um terceiro motivo pelo desinteresse por patentes na Índia é de que como grande parte do serviço prestado pelas empresas indianas é customizado para aplicações dos clientes, haveria pouco interesse de concorrentes em usufruir desta tecnologia, portanto os riscos de contrafação seriam menores.

A indústria indiana de software foi estimulada nos anos 1980 com incentivos do governo a investimentos estrangeiros que atraíram a instalação de empresas multinacionais. Com a saída da IBM em 1977 da Índia, empresas indianas como Tata Consulting Services e Hinditron estabeleceram alianças com multinacionais tais como Honeywell, Digital , Burroughs e Fujitsu para migrar softwares desenvolvidos para plataforma IBM para outras plataformas. Nos anos 1980 a Texas Instruments iniciou atividades de alta tecnologia em Bangalore para projeto de CIs e desenvolvimento de software, estimulando a atuação de empresas indianas como TCS, Infosys e Wipro. Nortel, Motorola e HP estabeleceram acordos de cooperação com empresas indianas como TCS, Infosys e Wipro que tem se revertido em patentes depositadas[20]. A Adobe estabeleceu centro de pesquisas em Noida que desenvolveu em suas instalações nova versão do Acrobat Reader para dispositivos portáteis e com patentes depositadas. Este centro de pesquisa depositou cerca de 15 patentes relativas a diversos recursos utilizados em produtos como Pagemaker e Photo Deluxe. [21]Desta forma um grande estímulo para o desencadeamento da indústria indiana de software foram obtidos com a transferência de tecnologia de empresas multinacionais instaladas no país em atividades offshore como resultado de uma política estatal de incentivo a exportação e formação de mão de obra qualificada. Líderes do setor como Infosys e Tata Consulting Services (TCS) tem defendido a patenteabilidade do software. [22]

Dados da OECD de 2013 mostram que entre 1999-2001 e 2009-2011 o percentual de patentes relacionados a tecnologia da informação entre os pedidos PCT com origem na Índia aumentou de cerca de 20% para aproximadameente 28%, a China aumentou de 20% para 45%, o Brasil manteve o índice em torno de 15%, Israel diminui de 52% para cerca de 40%. Os resultados mostram a importância da tecnologia da informação no portfólio de patentes de empresas indianas, chinesas e israelenses. [23]

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[1] ANIRUDH, K; ANJANAKSHI, V. Software Patents: An Indian Perspective, Law and Technology (LawTech 2006) https://www.actapress.com/PaperInfo.aspx?PaperID=28622&reason=500

[2] Technical applicability of the software claimed as a process or method claim, is required to be defined in relation with the particular hardware components. Thus, the “software per se” is differentiated from the software having its technical application in the industry. A claim directed to a technical process which process is carried out under the control of a programme (whether by means of hardware or software), cannot be regarded as relating to a computer programme as such. For example, “a method for processing seismic data, comprising the steps of collecting the time varying seismic detector output signals for a plurality of seismic sensors placed in a cable.” Here the signals are collected from a definite recited structure and hence allowable. Draft Manual of Patent Practice and Procedure the Patent Office, India, item 4.11.6

[3] http://www.patentoffice.nic.in/

[4] PAI, Yogesh Anand. Patent Protection for Computer Programs in India: Need for a Coherent Approach, The Journal of World Intellectual Property, v. 10, Issue 5, p.315-364, September 2007

[5] RAO, Dipak; GOPINATHAM, Siva. Argument rages on over software patents, 1 setembro 2009 http://www.managingip.com/Article/2282202/Argument-rages-on-over-software-patents.html

[6] MUELLER, Janice. The Tiger Awakens: The Tumultuous Transformation of India’s Patent System and the Rise of Indian Pharmaceutical Innovation, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 68, No. 3, 2007 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=923538

[7] http://ipindia.nic.in/ipr/patent/DraftPatent_Manual_2008.pdf

[8] http://www.thehindubusinessline.com/todays-paper/tp-economy/article1658946.ece?ref=archive

[9] http://www.ipindia.nic.in/iponew/draft_Guidelines_CRIs_28June2013.pdf

[10] BANERJEE, Someshwar. IPO releases draft guidelines for examination of computer-implemented inventions, 10/07/2013 http://www.iam-magazine.com/reports/Detail.aspx?g=43fa3027-262f-45c1-9102-8b1cf8456825

[11] ATHREYE, Suma. The Indian software industry. In: ARORA, Ashish, GAMBARDELLA, Alfonso. From underdogs to tigers: the rise and growth of the software industry in Brazil, China, India, Ireland and Israel. Oxford University Press, 2005, p.7-40

[12] http://www.indiaiprights.com/new-pdfs/0601116256news.pdf

[13] ARORA, op.cit. p.293

[14] http://dqindia.ciol.com/content/dqtop202K3/analysis/103080411.asp

[15] http://www.iimb.ernet.in/~review/DOCUMENTS/Rajiv%20C%20Mody.pdf

[16] QAISER, M. Sasken 007: licensed to make a killing. 2006, http://www.intelproplaw.com/Articles/files/Sasken%20007-%20Licensed%20to%20Make%20a%20Killing.pdf

[17] ARORA, op.cit. p.215, 218

[18] http://www.indiaiprights.com/new-pdfs/0601116256news.pdf

[19] Intellectual Property in the Indian Software Industry: Past Role and Future Need June 2004 http://s251835929.onlinehome.us/reports/India_Software.pdf

[20] ARORA,op.cit. p.228, 229

[21] ARORA.op.cit. p.211

[22] http://www.financialexpress.com/news/infy-tcs-lock-horns-with-red-hat-over-it-patent/340200/

[23] OECD Science, Technology and Industry Scoreboard 2013, innovation for growth, OECD, 2013, p.163 http://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/oecd-science-technology-and-industry-scoreboard-2013_sti_scoreboard-2013-en