Em razão do Ayyangar Committee on Patent Law
estabelecido em 1959 apontar que a maior parte das patentes concedidas no país
tinham como origem empresas não residentes, a Índia adotou uma postura
defensiva de patenteamento com o Patent
Act de 1970. O Patents Act, 1970
foi emendado em 2002 de modo a excluir na seção 3(k) como matéria patenteável
métodos matemáticos, métodos financeiros, programas de computador per se e algoritmos[1]. O
Manual de Exame indiano por sua vez interpreta esta norma de forma flexível com
possibilidade de concessão de patentes caso demonstrado a presença de efeito
técnico.[2] O
escritório de patentes indiano está disperso em quatro cidades: Kolkata, Nova
Delhi, Mumbai e Chennai[3]
que não adotam estas diretrizes de maneira uniforme. Uma tentativa de reforma
legislativa em 2004 no sentido de expandir os escopo de tais invenções,
retirando a exclusão a programas de computador per se, foi rejeitada pelo parlamento Indiano.[4]
Dipak Rao e Siva
Gopinatham [5] observam
que a Seção 3(k) do Patent Act não
considera como invenção métodos financeiros ou matemáticos ou programas de
computador per se. Esta restrição foi
acrescentada em 2002 antes da qual a legislação não fazia referência a esta
restrição contra programas de computadores.[6]
Embora uma primeira leitura possa levar a conclusão que a Índia não concede
patentes nesta área, este não é o caso. A lei indiana não insere a cláusula per se no item referente a métodos
matemáticos de modo que os mesmos são excluídos assim como os algoritmos.
Segundo o Manual de Exame indiano publicado em 2008 item 4.11.6 “A reivnidcação
de método deve definir claramente as etapas envolvidas na realização da
invenção. Em outras palavras, a mesma deve resolver um problema técnico. As
reivindicações devem incorporar os detalhes referentes ao modo de implementação
da invenção através de hardware ou software para maior clareza. Uma
reivindicação orientada para um método/processo deve conter uma limitação de
hardware ou de alguma máquina. A aplicação técnica do software reivnidcado como
método ou processo é exigido ser definida em relação com componentes de
hardware particulares. Desta forma o software em si é diferenciado do software
que possui uma aplicação técnica na indústria. Uma reivnidcação direcionada a
um processo técnico cujo processo é realizado sobre controle de um programa
(seja por meio de hardware oou software) não pode ser considerado como relativo
ao programa de computador per si. Por exemplo, um método para o processamento
de dados sísmicos, compreendendo as etapas de coletar os sinais de saída do
detetor de dados sísmicos variantes no tempo para uma pluralidade de sensores
sísmicos dispostos em um cabo. Neste caso os sinais são coletados a partir de
uma estrutura detelhada no pedido e desta forma o método é patenteável [...] As
reivnidcações relativas a um porduto de programa de software nnada mais é do
que o programa de computador em si simplesmente expresso em um suporte físico
lido pelo computador e como tal não patenteável [...] reivinidicações para um
método de porcessamento d eimagem que usa um método matemático para manipular
números representando imagens pode ser patenteado. A razão é que o
porcessamento de imagem executa um processo técnico relativo a qualidade da
imagem e não ao método matemático em si.”[7]
Os autores entendem
que a prática adotada na Índia se aproxima dos critérios europeus de modo que
se o software produz um efeito
técnico ou mecânico ou se está associado com um sistema mecânico de modo a
produzir um resultado funcional ou técnico então a invenção como um todo pode
ser considerada patenteável. Esta interpretação da lei indiana é confirmada por
Praveen Raj ex-examinador no escritório indiano de patentes que também lista
como possibilidades de patenteamento quando o software apresenta uma aplicação técnica ou quando o software combinado com o hardware, em sistemas embarcados,
empregam uma aplicação técnica.[8] Em
entrevista a gestores do escritório indiano de patentes Janice Mueller reporta
que como reflexo da posição européia no caso de software embarcado em um hardware
o escritório tende a conceder a patente demonstrada a presença de efeitos
técnicos.
O Patent Act de 2002 (No.
38 de 2002) conferiu nova redação ao Artigo 3(k) que não considera como
invenção métodos matemáticos ou financeiros, programas de computador em si ou
algoritmos, assim como um mero esquema ou regra ou método de execução de atos
mentais ou métodos para jogar um jogo. As exclusões do Artigo 3(k) foram
modificadas no Patents (Amendment) Ordinance de 2004 (No.7 de 2004) para excluir
apenas: “um programa de computador per se que não tenha aplicação técnica na
indústria ou uma combinação com o hardware” (a computer programme per se other than its technical application to
industry or a combination with hardware).[9] Contudo,
o Patent Act de 2005 (No. 15 de 2005) que se ajustou as exigências de TRIPs, não
incluiu esta emenda proposta, que ampliava o conceito de patenteabilidade de
tais criações e manteve o texto de 2002 do Artigo 3(k) inalterado. Uma proposta
do governo que emendava a lei para permitir de forma explícita a
patenteabilidade de criptografia por software
usada em discos ópticos e outros hardwares
foi igualmente rejeitada no Patent Act de 2005. Esta tentativa fracassada de
colocar os limites amplos de patenteabilidade de forma mais clara na legislação
foi igualmente rejeitada na Comunidade Europeia com a rejeição da Diretiva de
Software no mesmo.
Contudo o 88th Report on the Patent and Trademark System in
Índia apresentado ao Parlamento em 2008 destacou a necessidade de se definir
claramente o sentido de “em si” mencionado no Artigo 3(k). Em junho de 2013 o
escritório indiano de patentes publicou uma consulta pública para diretrizes de
exame de invenções relacionados com computadores o que mostra que o escritório
de patentes indiano está abandonando o termo "inventos implementados por
software" por um termo mais amplo. O Guia de exame destaca a necessidade
da invenção proposta evidenciar um avanço técnico, ou seja a contribuição ao
estado da técnica deve conter um efeito técnico por exemplo maior velocidade,
redução de tempos de acesso a um disco rígido, uso mais econômico da memória,
busca de dados ou compressão de dados mais eficiente, interface de usuário
aperfeiçoadas, ou melhor transmissão ou recepção de dados. Assim a mera
combinação de um hardware conhecido a um software não garante a
patenteabilidade desta invenção. Métodos matemáticos são considerados atos
mentais e excluídos de patenteabilidade como por exemplo formulações de
equações, encontrar raízes de uma equação. Métodos financeiros são igualmente
excluídos de patenteabillidade mesmo quando os mesmo se utilizam da “ajuda da tecnologia” uma vez que “em
substância” as reivindicações se referem a um método de fazer negócios. Assim
métodos ou sistemas de tarifação não são patenteáveis: “as reivindicações foram redigidas como sistema mas na verdade elas nada
mais são do que um método de negócios uma vez que o processo da transação no
sistema alegado é executado por instruções armazenadas na memória para
configurar os servidor que por sua vez execute as funções”. Segundo o guia “está bem estabelecido na lei que, nos casos
de patenteabilidade, o foco deve estar na substância da invenção (underlying
substance) e não na forma particular em que é reivindicada” . O guia cita
como exemplos de métodos de negócios um método de troca de dados de enfermagem
em um ambiente hospitalar conectado em rede, um método de identificação de
compatibilidade de usuários em uma rede social, um método computadorizado para
se calcular a dieta customizada para uma paciente utilizando-se de acesso a
bases de dados, método de buscas textuais na internet utilizando-se de bases de
dados (Yahoo case IPAB OA/22/2010/PT/CH). Métodos mentais como métodos de se
jogar xadrez, métodos de ensino, de aprendizagem ou treinamento são excluídos
de patenteabilidade. Um método para detecção de vulnerabilidades em um código
fonte que consite na análise de variáveis do programa e que consiste na criação
de modelos com características pré determinadas das variáveis para estudo da
vulnerabilidades das rotinas do programa configura um programa de computador em
si e como tal não patenteado. O guia afirma que reivindicações do tipo “meios mais funções” serão rejeitadas
caso não apresentada as características estruturais de tais meios, no relatório
descritivo.[10]
O simples fato de um
programa de computador ser executado em um hardware não exime a possibilidade
de ainda assim ser excluído de patenteabilidade, no entanto: “em um pedido para um novo hardware, a
possibilidade de um programa de computador formar parte das reivindicações não
está excluída. O examinador deve considerar como está integrado o novo hardware
com o programa de computador. Ademais, se a máquina é específica para aquele
programa ou se o programa é específico para aquela máquina é importante que
seja avaliado [..] um programa que pode ser executado em qualquer computador de
uso geral não atende às exigências da lei. Para avaliar a patenteabilidade de
programas de computador em combinação com características de hardware, a porção
do hardware tem de possuir algo mais do que uma máquina de uso geral. Nos casos
em que a novidade reside no dispositivo, máquina ou aparelho e se tais
dispositivos são reivindicados em combinação com programas de computador sejam
eles novos ou já conhecidos para tornar tais dispositivos funcionais, as
reivindicações de tais dispositivos podem ser consideradas patenteáveis”. O
guia cita um exemplo de um método de otimização de desempenho de um computador
cujos componentes foram identificados como sendo implementados exclusivamente
por software o que levou ao Controller concluir se tratar de um programa de
computador per se: “embora técnico no
sentido de ser executado por meios técnicos dentro de um computador, eles
constituem meramente em etapas de programação e a interrelação entre eles segue
naturalmente o processo de automação e podem ser consideradas como soluções
administrativas e não podem ser patenteadas”.
A indústria indiana,
inexpressiva nos anos 80, representou em 2002 cerca de 3% do PIB indiano, 20%
do total de exportações do país empregando cerca de 230 mil pessoas. Cerca de
72% das receitas da indústria indiana de software
provém do mercado exportador, embora o setor tenha se especializado em
atividades de baixo valor agregado. O crescimento foi impulsionado por empresas
locais, de modo que dos vinte maiores exportadores apenas cinco empresas são
subsidiárias de multinacionais. O crescimento do setor já se observava em 1988
de modo que não pode ser atribuído às políticas liberais do governo nos anos 90
favoráveis á abertura do país aos investimentos estrangeiros. A construção dos Software Technology Parks em 1988
estimulou a formação de empresas voltadas para o mercado exportador seja com
isenção de impostos como ao proporcionar infraestrutura de acesso a internet. A
saída da IBM em 1977 permitiu a entrada de novos fabricantes de hardware (Honeywell, Digital Equipment,
Burroughs e Fujitsu) e a necessidade de programadores para realizarem
adaptações às novas plataformas assim como acordos com empresas locais
(Burroughs e Tata Consulting Services, Digital e Hinditron)[11] .
O estabelecimento de um centro de pesquisas da Texas Instruments em 1985 em
Bangalore em produtos de alta tecnologia proporcionou um efeito demonstração
importante para firmas indianas domésticas como TCS, Infosys e Wipro[12],
inclusive na adoção de um modelo de negócios baseado na proteção da propriedade
intelectual. Segundo Arora e Gambardella mais do que a proximidade geográfica,
as conexões culturais estabelecidas com organizações estrangeiras, sejam
empresas ou universidades, modelam o comportamento das empresas nacionais.[13]
Nos anos 2000 novas
oportunidades tem surgido em nichos específicos de mercado de maior valor
agregado tais como tecnologia DSP e system
on chip (SOC) o que tem conduzido as empresas a utilizarem alguma forma de
proteção ao seu capital intelectual, ou seja, nas empresas indianas
consideradas mais inovadoras[14].
Empresas indianas neste modelo tem solicitado patentes junto ao USPTO como
Sasken em telecomunicações (28 patentes), Impulse Software em tecnologia
Bluetooth, Tejas Network (37 patentes) em chaves ópticas em telecomunicações,
Xybridge (uma spin off de ex
funcionários da Nortel) em redes de dados e a Ishoni Networks em gateways. Em 1996 a Sasken tentou sem
sucesso licenciar a tecnologia de modem padrão V.34 protegida por patentes da
Motorola. Com base nesta experiência a empresa passou a investir em P&D e
em propriedade industrial para que pudesse influenciar na escolha dos novos
padrões da indústria e suas patentes fossem consideradas essenciais. [15] Dados
de 2005 da empresa mostram que 55% de suas receitas provém de licenciamentos de
seus produtos e royalties de suas patantes. [16]
Dados de Arora e
Gambardella mostram que as empresas domésticas indianas dobraram o número médio
de patentes após 1990. A Ittiam fundada por um ex diretor do centro de
pesquisas da Texas Instruments na Índia adotou em sua nova empresa o modelo de
negócios focado na venda de direitos de propriedade intelectual utilizado pela
empresa norte-americana, num claro efeito demonstração. [17]
Em um procedimento de
oposição antes da concessão da patente envolvendo a Yahoo Inc. e Rediff.com, o
Intellectual Property Appelate Board (IPAB) sustentou que patentes para métodos
de fazer negócios não são matérias apropriadas para proteção por patentes na
Índia. O pedido de patente depositado pela Overture Services Inc. foi examinado
em 2004 tendo o pedido sido rejeitado por violar a seção 3(k) da lei indiana de
patentes. A Yahoo se uniu a Overture e contestou a decisão alegando entre
ouyros argumntos, que o escritório indiano havia concedido diversas patentes de
matéria similar ao Google. Em decisão de dezembro de 2011 o IPAB concluiu que
apesar de dotado de novidade , atividade inventiva e aplicação industrial a
patente infringia a seção 3(k) por ser um método de fazer negócios. [18]
Estudo da International Intellectual Property
Institute (IIPI)[19]
mostra que a indústria indiana de software
utilizou-se de pouco de mecanismos de proteção a propriedade intelectual para
seu desenvolvimento até os anos 1990, em parte porque a entrada da indústria
indiana no mercado mundial ocorreu por prestação de serviços em áreas
tecnologicamente menos inovadoras, como por exemplo, serviços para adaptação de
códigos para correção do chamado bug
do milênio Y2K. Estima-se que a indústria indiana como um todo reserve menos de
1% de sua receita em P&D. Somente 4% das maiores empresas indianas de software receberam patentes no USPTO no
período 1996-2003, ao passo que 33% das empresas estrangeiras instaladas na
Índia, tais como a IBM, receberam patentes no USPTO com base em
desenvolvimentos realizados por suas filiais na Índia. Outra razão apontada é a
de que para as empresas indianas que desejem proteger seus ativos intelectuais
o primeiro alvo seria o mercado norte americano, de onde provém a maior parte
da receita de tais empresas. Um terceiro motivo pelo desinteresse por patentes
na Índia é de que como grande parte do serviço prestado pelas empresas indianas
é customizado para aplicações dos clientes, haveria pouco interesse de
concorrentes em usufruir desta tecnologia, portanto os riscos de contrafação
seriam menores.
A indústria indiana de
software foi estimulada nos anos 1980 com incentivos do governo a investimentos
estrangeiros que atraíram a instalação de empresas multinacionais. Com a saída
da IBM em 1977 da Índia, empresas indianas como Tata Consulting Services e
Hinditron estabeleceram alianças com multinacionais tais como Honeywell,
Digital , Burroughs e Fujitsu para migrar softwares
desenvolvidos para plataforma IBM para outras plataformas. Nos anos 1980 a
Texas Instruments iniciou atividades de alta tecnologia em Bangalore para
projeto de CIs e desenvolvimento de software,
estimulando a atuação de empresas indianas como TCS, Infosys e Wipro. Nortel,
Motorola e HP estabeleceram acordos de cooperação com empresas indianas como
TCS, Infosys e Wipro que tem se revertido em patentes depositadas[20].
A Adobe estabeleceu centro de pesquisas em Noida que desenvolveu em suas instalações
nova versão do Acrobat Reader para dispositivos portáteis e com patentes
depositadas. Este centro de pesquisa depositou cerca de 15 patentes relativas a
diversos recursos utilizados em produtos como Pagemaker e Photo Deluxe. [21]Desta
forma um grande estímulo para o desencadeamento da indústria indiana de
software foram obtidos com a transferência de tecnologia de empresas
multinacionais instaladas no país em atividades offshore como resultado de uma política estatal de incentivo a
exportação e formação de mão de obra qualificada. Líderes do setor como Infosys
e Tata Consulting Services (TCS) tem defendido a patenteabilidade do software. [22]
Dados da OECD de 2013
mostram que entre 1999-2001 e 2009-2011 o percentual de patentes relacionados a
tecnologia da informação entre os pedidos PCT com origem na Índia aumentou de
cerca de 20% para aproximadameente 28%, a China aumentou de 20% para 45%, o
Brasil manteve o índice em torno de 15%, Israel diminui de 52% para cerca de
40%. Os resultados mostram a importância da tecnologia da informação no
portfólio de patentes de empresas indianas, chinesas e israelenses. [23]
[1] ANIRUDH,
K; ANJANAKSHI, V. Software Patents: An Indian Perspective, Law and Technology
(LawTech 2006) https://www.actapress.com/PaperInfo.aspx?PaperID=28622&reason=500
[2] Technical applicability of the software
claimed as a process or method claim, is required to be defined in relation
with the particular hardware components. Thus, the “software per se” is
differentiated from the software having its technical application in the
industry. A claim directed to a technical process which process is carried out
under the control of a programme (whether by means of hardware or software),
cannot be regarded as relating to a computer programme as such. For example, “a
method for processing seismic data, comprising the steps of collecting the time
varying seismic detector output signals for a plurality of seismic sensors
placed in a cable.” Here the signals are collected from a definite recited
structure and hence allowable. Draft Manual of Patent Practice and Procedure
the Patent Office, India, item 4.11.6
[3]
http://www.patentoffice.nic.in/
[4] PAI,
Yogesh Anand. Patent Protection for
Computer Programs in India: Need for a Coherent Approach, The Journal of
World Intellectual Property, v. 10, Issue 5, p.315-364, September 2007
[5] RAO,
Dipak; GOPINATHAM, Siva. Argument rages
on over software patents, 1 setembro 2009
http://www.managingip.com/Article/2282202/Argument-rages-on-over-software-patents.html
[6] MUELLER,
Janice. The Tiger Awakens: The Tumultuous
Transformation of India’s Patent System and the Rise of Indian Pharmaceutical
Innovation, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 68, No. 3, 2007
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=923538
[7]
http://ipindia.nic.in/ipr/patent/DraftPatent_Manual_2008.pdf
[8]
http://www.thehindubusinessline.com/todays-paper/tp-economy/article1658946.ece?ref=archive
[9]
http://www.ipindia.nic.in/iponew/draft_Guidelines_CRIs_28June2013.pdf
[10] BANERJEE,
Someshwar. IPO releases draft guidelines for examination of
computer-implemented inventions, 10/07/2013
http://www.iam-magazine.com/reports/Detail.aspx?g=43fa3027-262f-45c1-9102-8b1cf8456825
[11] ATHREYE,
Suma. The Indian software industry.
In: ARORA, Ashish, GAMBARDELLA, Alfonso. From
underdogs to tigers: the rise and growth of the software industry in Brazil,
China, India, Ireland and Israel. Oxford University Press, 2005, p.7-40
[12]
http://www.indiaiprights.com/new-pdfs/0601116256news.pdf
[13]
ARORA, op.cit. p.293
[14]
http://dqindia.ciol.com/content/dqtop202K3/analysis/103080411.asp
[15]
http://www.iimb.ernet.in/~review/DOCUMENTS/Rajiv%20C%20Mody.pdf
[16] QAISER, M.
Sasken 007: licensed to make a killing. 2006,
http://www.intelproplaw.com/Articles/files/Sasken%20007-%20Licensed%20to%20Make%20a%20Killing.pdf
[17]
ARORA, op.cit. p.215, 218
[18]
http://www.indiaiprights.com/new-pdfs/0601116256news.pdf
[19] Intellectual Property in the Indian Software
Industry: Past Role and Future Need June 2004
http://s251835929.onlinehome.us/reports/India_Software.pdf
[20]
ARORA,op.cit. p.228, 229
[21]
ARORA.op.cit. p.211
[22]
http://www.financialexpress.com/news/infy-tcs-lock-horns-with-red-hat-over-it-patent/340200/
[23] OECD
Science, Technology and Industry Scoreboard 2013, innovation for growth, OECD,
2013, p.163 http://www.oecd-ilibrary.org/science-and-technology/oecd-science-technology-and-industry-scoreboard-2013_sti_scoreboard-2013-en
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