José Carlos Tinoco Soares (figura) sustenta
que mesmo as patentes em domínio público seriam insuscetíveis de cópia,
arguindo violação do princípio de imitação servil, com base em concorrência
desleal [1].
Trata-se de interpretação não consensual na literatura, pois prevalece a tese
de que extinta a patente, cessam os direitos do titular. Segundo Pollaud Dulian
“o princípio da liberdade de comércio e
da indústria implica a liberdade de reproduzir ou de imitar um objeto que não
esteja coberto por um direito intelectual”. Segundo decisão da Corte de
Cassação francesa de 2004; “na ausência
de todo direito privativo, o único fato de comercializar produtos idênticos aos
distribuídos pelo concorrente não é considerado incorreto”.[2] A intenção em provocar
confusão no consumidor é um fator determinante na jurisprudência para
caracterizar concorrência desleal. Para Pollaud Dulian “quando uma patente cessa de produzir seus efeitos e a invenção não mais
é protegida por um direito privativo, a ação de concorrência desleal não pode
corrigir esta ausência de direito, na medida em que ela não deve servir para
reconstituir um direito privativo que não mais existe legalmente, mas ela [a
concorrência desleal] permite que se aplique sanções no caso de reproduções
consideradas ofensivas. È necessário nestes casos que o produto concorrente
crie risco de confusão na reprodução de seu aspecto exterior, forma ou
apresentação particular que a empresa confere aos seus produtos, e ainda que
tais elementos reproduzidos não sejam considerados necessários para sua função
técnica e também não sejam considerados banais ou usuais”.[3]
O Artigo 195 da LPI trata como crime de concorrência desleal quem
emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio,
clientela de outrem. Pedro Barbosa observa que de modo geral o instituto da
concorrência desleal presume o interesse pecuniário, o ambiente de mercado
concorrencial de um produto fungível (que se consome após o uso), dentro de um
território, disputando mesma clientela em que os agentes econômicos agem em
sincronia dentro de uma relação patrimonialista, despersonalizada e munida de
racionalidade econômica.[4] A concorrência lesiva aos
lucros de seus partícipes, mas leal, por sua vez, pode implicar em
externalidades positivas com ganhos tecnológicos à sociedade como demonstra
Schumpeter em seu conceito de destruição criativa. Desta forma: “a
deslealdade competitiva tem a ver com o meio empregado, mas não tanto com o fim
(dano perpetrado ou elementos subjetivos emulativos como o do intuito de causar
dano)”.[5] O artigo 4º, VI da Lei nº 8.078/90 determina a coibição e repressão eficientes
de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência
desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais que possam
causar prejuízos aos consumidores. O CADE já se manifestou no sentido de que o
exercício de direitos sobre patente obtida de forma fraudulenta pode se configurar
em violação à ordem econômica passível de punição pela legislação antitruste: “Obter ou tentar obter marca ou patente por
meio fraudulento não é em si uma violação à concorrência [...] O exercício de
direitos sobre marca obtida fraudulentamente e de modo a amealhar fatia de mercado
excluindo outros concorrentes é que pode converter-se em ofensa à ordem
concorrencial”[6]
Em outro julgado o TJSP conclui: “a ação de contrafação, diz respeito à propriedade industrial e aos
direitos e privilégios que do registro derivam, é de caráter real, circunstância
que obriga, evidentemente, o ato do registro público, perante o INPI. A ação de
concorrência desleal, de outra sorte, prescinde da prova do registro público do
INPI e seu conteúdo é mais amplo, visto que se projeta, além dos sinais distintivos,
à prática fraudulenta na captação de clientela do concorrente e de modo
adredemente preparado, é ação eminentemente pessoal. Os elementos que integram
o comportamento de concorrência desleal são estes: ato ilícito (considerado na
similar apresentação do produto em relação ao concorrido), resultado pretendido
(desvio de clientela), e finalmente, dão resultante da causa apontada”.[7]
[1]apud BARBOSA, Denis. Licitações,
Subsídios e Patentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 144.
[2] Cass. Com. 9 junho 2004, PIBD 2004 n. 795-III-569, cf. POLLAUD-DULIAN,
Frédéric , Propriété intellectuelle. La propriété industrielle, Economica:Paris,
2011, p.51
[3] POLLAUD-DULIAN, Frédéric , Propriété intellectuelle. La propriété industrielle,
Economica:Paris, 2011, p.439
[4] BARBOSA, Pedro. Curso
de concorrência desleal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022, p. 35
[5] BARBOSA, Pedro. op.cit,
p.118
[6] Averigação Preliminar
n.08000.022244/94-36 de 06/08/1997 Representante: Bodygard Benton Imp. Exp.
Rep. Ltda Representada: Benton Plastics e outras cf. ANDRADE, Gustavo Piva. A
interface entre a propriedade Intelectual e o direito antitruste. Revista da
ABPI, nov/dez 2007, n.91, p.48
[7] Apelação Cível n.
209.403-1/7-00, Sexta Câmara Cível de 16.06.1994 TJSP
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