STF ADI5529 Inconstitucionalidade do parágrafo único do
artigo 40 da LPI – Modulação de efeitos
Ministro Luis Fux
A última sessão conclui pela inconstitucionalidade do
dispositivo.
Gustavo Morais pede palavra
Dias Toffoli observa que só se for para matéria de fato.
Gustavo Morais
As 46 ações judiais relativas ao artigo 40 parágrafo único
da LPI ao final do dia de ontem se somam as 27 ações já existentes. Em havendo
uma modulação que houvesse o preciso recorte tendo em vista tais ações.
Marcos Vinícius, PGR
Um estudo publicado na Nature envolvendo mais de 27 mil indivíduos
que mostram que quase todos os sistemas do corpo humano pode ser afetados pela
covid.
Dias Toffoli
Trago uma proposta atualizada com uma tabela para uma melhor
compreensão. A declaração de inconstitucionalidade deve ter como marco legal a
concessão da patente, de modo que uma vez declarada, a partir da publicação da
ata de julgamento, o INPI não mais poderá estender tais patentes de modo que a
privilégio será regido pelo caput do artigo 40 vinte anos contados do depósito,
válido para todas as invenções já depositados e a espera quanto aos novos
pedidos, ainda que o processamento seja superior a dez anos. Em nenhum desses
casos haverá extensão. Para produtos e processos farmacêuticos e matérias e
equipamentos para uso de saúde desde minha liminar de 8 de abril está vedado ao
INPI conceder patentes com extensão. As demais terão efeito ex tunc (efeitos
retroativos): ações judiciais ate 7 de abril de 2021 que tenham como objeto a
constitucionalidade do artigo 40 da LPI e/ou patentes que na data da publicação
da ata deste julgamento estiver com vigência relacionada a produtos e processos
farmacêuticos e matérias e equipamentos de uso em saúde. Essas duas hipóteses não
são cumulativas. Para qualquer uma delas incidirá efeitos retroativos sem
modulação. O efeito retroativo opera-se automaticamente. Para estas duas
hipóteses não há que se falara em modulação e nesse sentido já temos nove votos.
Não podemos ignorar que a norma vigorou por 25 anos gerando efeitos internos e
contratuais, com patentes deferidas com extensão. Efeitos indiretos da norma
questionadas, mas para evitar judicialização e pela segurança jurídica, de modo
que apesar de não modular em fármacos, entendo prudente que a Corte resguarde
os efeitos concretos já produzidos, por exemplo: um medicamento em vigor vigorando
por 23 anos, efeitos concretos já ocorrido, adquirido e utilizado, o setor privado
não poderá processar por esses três anos adicionais. Evita-se assim rediscussões
e judicialização de diversas situações concretas, preservando-se contrato
realizados e em execução. No que tange a modulação eu reformulo a proposta
inicial. Inicialmente produz efeitos retroativos nesses casos, no entanto,
concluía que é mais prudente fixar a data de 7 de abril de 2021 haja visto que
naquela ocasião adiantei a proposta de modulação, o que deu margem a diversas
ações por interessados para escapar aos efeitos da nova norma. Em relação aos
produtos e processos farmacêuticos deixo de modular os efeitos da decisão diante
da covid-19 e diante dos impactos aos cofres público de tais extensões por isso
não podemos aplicar a regra nova para as novas patentes. Por isso defendo a plena
e imediata da norma nesses casos de modo a decair as extensões vigentes para
estes casos. Isso não limita aso fármacos para covid mas medicamentos em geral.
Discordo da proposta do Ministro Gilmar Mendes de restringir aos medicamentos
de covid pois seria extremamente complexo definir quais os impactados em covid
justamente por ser uma doença sistêmica e ainda em conhecimento. Uma decisão
desse tido traria uma enorme margem de discricionariedade ao examinador dando
margem a judicialização. Portanto, aplico a nova norma a todos os medicamentos
como critério objetivo e determinado e critério já aplicado pelo INPI. Dialogamos
com o Ministério das Relações Exteriores e da Saúde para uma decisão que evite
questionamentos. Os efeitos ex tunc retroativos não significa quebra de
patentes, permanece intocada a vigência dos vinte anos como compatível com a
Constituição e com TRIPs. Em conversa com Roberto Azevedo da OMC o artigo 27
trata dos requisitos de patenteabilidade. Denis Barbosa observa que o artigo 27
trata daquilo que pode ser patenteabilidade, pressuposto da concessão. As questões
relativas a vigência são tratadas em outras partes específicas do acordo mas
não no artigo 27. Não de outra razão inúmeros países concedem SPCs para fármacos
e isso não fere TRIPs. Os dados mostram os efeitos concretos do efeito ex tunc,
em que 30648 patentes teriam extensão de prazo a partir de 31/12/2021 afetadas
pela inconstitucionalidade. Do total destas 30648 em vigor com extensão de prazo
apenas 3435 (11%) são relativas à área da saúde. As outras 27 mil patentes
(89%) são relativas a todas as demais áreas tecnológicas e para estas eu
proponho modulação de efeitos. Não podemos deixar de levar em consideração que
a norma vigeu 25 anos e temos de estar atentos para os riscos sistêmicos e por
isso proponho a modulação a todas as situações fora a área farmacêutica num 27
mil patentes com efeitos a partir da publicação da ata deste julgamento.
A presente proposta resguarda 89% das patentes concedidas já
com extensão que manterão seus prazos. A) patente deferidas com aplicação da
extensão quando houver judicial em curso até 7 de abril de 2021 que tenha como
objeto a inconstitucionalidade: sem modulação, efeitos retroativos ex tunc,
independente do setor tecnológico havendo ação as patentes poderão perder o
período adicional. B) patentes já deferidas com extensão que trata de produtos
e processo farmacêuticos equipamentos e/ou materiais de uso em saúde: sem
modulação, efeitos retroativos ex tunc, perdem o período adicional. Ficam resguardados
os efeitos já concretizados C) todas as demais patentes já concedidas que não
incidam A e B: modulação, efeitos ex nunc, 89% das patentes estendidas permanecem
com o prazo estendido, D) pedidos de patente ainda em tramitação: efeito
imediato, já não podem mais ganhar extensão, independentemente do tempo de
tramitação. A patente independente de que área terá vinte anos contados do
depósito. Portanto, o efeito ex tunc somente resguarda as patentes já
concedidas. E) novos pedidos depositados após a declaração de inconstitucionalidade:
evidentemente não incide tais extensões, vigência de vinte anos contados do
depósito. Tudo isso me parece óbvio, mas acho importante deixar claro para
evitar judicialização.
Ministro Nunes Marques
Acompanho a proposta do relator, com mínimas observações aos
items B e C ao se referir a patentes já deferidas. Melhor seria patentes já
concedidas, pois existe um lapso temporal entre deferimento e a concessão.
Ministro Dias Toffoli
Oportuna a observação Ministro Nunes Marques
Ministro Alexandre Morais
Parabenizo o relator pela modulação trazida pois melhora a proposta
original em que 89% patentes já concedidas tem sua segurança jurídica garantida.
Os efeitos concretos já realizados são preservados. A mudança do prazo limite
para ações judiciais para 7 de abril me parece oportuna pois nesta data já
houve a publicização da modulação.
Ministro Edson Fachin
A modulação é uma exceção a regra ex tunc (retroatividade)
de uma decisão de inconstitucionalidade diante de razões de segurança jurídica.
É uma modulação perfeitamente cabível. Desde a publicação desta regra do
parágrafo único do artigo 40 da LPI sempre foi controversa. Havia uma forte
probabilidade de inconstitucionalidade confirmada na votação 9x2 em favor da
inconstitucionalidade. A eficácia retroativa não trará impactos negativos aos
titulares visto que eles já usufruirão dos vinte anos e isso basta. Assim,
discordo da modulação.
Ministro Luis Roberto Barroso
Acompanho o relator em sua modulação, mas em maior extensão com
efeitos ex nunc sem a ressalva aos fármacos. Os únicos retroativos seriam para
os casos de ações judiciais. Quanto a proposta do Ministro Gilmar Mendes para o
recorte de covid, não se justifica porque conta com pouco apoio do plenário.
Ministro Rosa Weber
Acompanho parcialmente o relator. Acompanho Ministro Fachin
e discordo da modulação.
Ministra Carmen Lucia
Acompanho voto do relator.
Ministro Ricardo Lewandowski
Acompanho o voto do relator.
Ministro Gilmar Mendes
Eu havia feito uma proposta mais restritiva para ser apenas
covid, mas preocupado com o quórum acompanho o relator.
Ministro Marco Aurélio
Estamos diante de uma inconstitucionalidade “chapada” como
diria o Ministro Sepúlveda Pertence. Este é um caso exemplar de
inconstitucionalidade. Quando o Supremo modula ele só estimula a edição de leis
conflitantes com a Constituição, como se tivesse em stand by. É um caso
exemplar para não se ter modulação, caso contrário estaremos criando uma casta
de privilegiados, que diante da demora da concessão da patente se beneficiaram.
Qual é o interesse da sociedade nisso tudo ? Ela quer o maior número de
indústrias em todos os setores e com isso tendo a salutar concorrência com redução
de preços, e não o interesse econômico dos titulares como se vinte anos fosse
curto. Não é interesse da sociedade manter casta privilegiada de industriais
contrário ao objetivo social da patente. Sou contra modulação
Ministro Luiz Fux
Sendo dispositivo em vigor há 25 anos levou inúmeros
contratantes a fixar contratos nesse período excedente, caso contrário os efeitos
seriam desastrosos. Eu seguiria Ministro Barros pois acho importante modular,
por isso sigo a proposta do relator, em maior extensão.
O Tribunal por maioria de 8 votos modulou vencidos Edson,
Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
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