Algumas empresas titulares de patentes, que comercializam
medicamentos de marca, pagam as
indústrias de genéricos para retardarem o lançamento de seus medicamentos. Tais
acordos são conhecidos como acordo do tipo “pay
for delay”.[1] Contra tal prática o FTC condenou a empresa Cephalon Inc. em 2008 por inibir a
entrada em vigor de genéricos de seu medicamento contra desordens do sono, até
2012, pelo pagamento a quatro empresas concorrentes[2]. O
FTC constatou que a Bristol Myers Squibb obstruiu a entrada de genéricos do
Taxol e Platinol com danos ao consumidor que ficoou privado do aceso a
medicamentos de menor custo.[3] Na
Europa a Comissão Europeia multou a empresa dinamarquesa Lundbeck assim outros
oito fabricantes de genéricos por retardar sua entrada no mercado por conta de
acordos com empresas titulares de patentes. O Tribunal de Justiça da União
Europeia (TJE) em decisão de 2021 confirmou que os acordos de atraso de
pagamento com fabricantes de genéricos prontos para entrar no mercado violam as
regras antitruste da União Europeia Acordos de pagamento por atraso são uma
forma de solução de controvérsia de patente em que fabricante reconhece a
patente do originador e concorda em abster-se de comercializar seus produto
genérico por um determinado período de tempo. Em troca, o fabricante genérico
recebe do pagamento do originador ou outro valor. A Corte conclui que tais acordos
são abrangidos pelo artigo 101 do TFUE (proibição de atos anticoncorrenciais acordos)
apenas se as partes no acordo forem concorrentes ou potenciais concorrentes. A
mera existência de tal acordo com fabricantes de medicamentos genéricos ainda
não presentes no mercado fornecem uma forte indicação de que os fabricantes de
genéricos são concorrentes potenciais. O julgamento reforça os esforços da
Comissão Europeia (CE) para lutar contra tais acordos e torna mais difícil para
as empresas concluírem acordos sem enfrentar escrutínio antitruste. No entanto,
é claro que os acordos em que (i) não há restrição a capacidade do fabricante
genérico de comercializar seus produtos, e (ii) há uma restrição ao capacidade
de comercializar o produto genérico (por exemplo, uma cláusula de não
contestação ou não violação), mas sem qualquer pagamento em atraso (ou
pagamento reverso) não infringirá as leis de concorrência da EU. A Corte teve o
cuidado de preservar os acordos que buscam encerrar litígios sobre patentes: “Não
é, claro, como tal, ilegal, acordos para resolver disputas de patentes. Os
acordos de disputa de patentes são, em princípio, uma geralmente aceita, forma
legítima de terminar desentendimentos privados. Eles também podem salvar
tribunais ou órgãos administrativos competentes, como o tempo e esforço dos
escritórios de patentes e, portanto, podem estar no interesse público". No
entanto, o direito da concorrência da UE pode questionar a forma como os direitos
de tais patentes são exercidos. O TJCE confirmou isso ao afirmar que uma
"patente não permite que seu titular celebre contratos que sejam
contrários a Artigo 101 do TFUE ”. O TJCE concluiu que o acordo entre a
Lundbeck e o fabricate de genérico foi além do assunto específico da patente da
Lundbeck: enquanto o direito de se opor infrações recai sobre o objeto da
patente, o direito de celebrar acordos pelos quais concorrentes reais ou
potenciais são pagos para não competir, entrando no mercado não se enquadra no objeto
da patente. Na opinião do TJCE, o único objetivo do acordo era atrasar a
entrada, não resolver disputas de patentes. Se houver disputa de patentes entre
as partes, caberá às autoridades públicas e não às empresas privadas garantir a
conformidade com os requisitos legais. Conforme colocado pelo TJCE: “É
inaceitável para empresas para tentar mitigar os efeitos de normas jurídicas
que consideram excessivamente desfavorável ao celebrar acordos restritivos
destinados a compensar essas desvantagens no pretexto de que essas regras
criaram um desequilíbrio prejudicial para eles ”.[4]
[1] NGO, Brittany. European Comission fines
pharma companies for payments to delay generic entry, 19/06/2013
http://www.ip-watch.org/2013/06/19/european-commission-fines-pharma-companies-for-payments-to-delay-generic-entry/
[2] http://www.ftc.gov/os/caselist/0610182/080213complaint.pdf
[3] CORREA, Carlos. Expanding patent rights in pharmaceuticals: the linkage between
patents and drug registration. In: NETANEL, Neil Weinstock. The development
agenda: global intellectual property and developing countries. Oxford University Press, 2009,p.253
[4] GIRAUD, Adrien. Pay-for-delay:
Review of the ECJ judgment in Lundbeck (Citalopram) Latham & Watkins LLP,
www.lexology.com 31/03/2021
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