Segundo o artigo 208 da LPI, a
indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido
se a violação não tivesse ocorrido, o que está em conformidade com o artigo 186
do Código Civil “aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e artigo 927: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
O Código Civil no artigo 402 estabelece
que “Salvo as exceções expressamente
previstas em Lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar” ou seja, além do
dano patrimonial (de difícil comprovação) o Código Civil vislumbra a
possibilidade da parte lesada ser indenizada na quantia que deixou de lucrar e
nesse sentido o artigo 210 da LPI estabelece que os lucros cessantes serão
determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefícios que o prejudicado
teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
II - os benefícios que foram auferidos
pelo autor da violação do direito; ou
III - a remuneração que o autor da
violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença
que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
Ou seja, o artigo 208 não limita a
indenização por danos patrimoniais, no âmbito da propriedade industrial, aos
lucros cessantes, visto que o caput do artigo 209 da LPI ressalva o prejudicado
o direito ao ressarcimento também de prejuízos causados por ato de violação de
propriedade industrial e atos de concorrência desleal. Independentemente do critério eleito
pelo prejudicado, os lucros cessantes serão efetivamente apurados na fase de
liquidação da sentença, por arbitramento através de perícia[1].
Segundo os
integrantes do escritório Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira[2] o
artigo 208 da LPI poderia ser suprimido sem qualquer prejuízo material, visto
que seu texto, além de impreciso, foi reproduzido na íntegra no inciso I do
artigo 210.
Segundo o TJSP[3] “a restitutio in integrum deve alcançar,
independentemente da existência de gravame efetivo, toda vantagem econômica
lograda pelo contrafator, em decorrência do ilícito, porque se deve presumir
que o titular da patente, em virtude do seu privilégio, teria fabricado e
vendido todos os produtos postos no comércio pelo infrator, e que cada unidade
vendida por este corresponde a uma unidade que o titular do privilégio deixou
de vender”. Além destes o titular da patente pode requerer reparação a
eventual dano moral sofrido (artigo 186 do Código Civil e Súmulas 37 “são acumuláveis as indenizações por dano
material e dano moral oriundos de mesmo fato” e 227 “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral” do Superior Tribunal de
Justiça[4]).
Segundo Tribunal de 1a
instância em São Paulo[5]: “no tocante às perdas e danos, a pretensão
encontra amparo no artigo 44 da Lei Federal n.9279/96. Constatada a violação da
patente (fato esse que se infere na inequívoca habilitação das rés na
licitação), pertinente o arbitramento de indenização. A reparação consistirá no
valor integral da efetiva venda dos produtos contrafeitos a partir de
28.10.1997 (data incontroversa da publicação do pedido de patente), a ser
apurado em regular liquidação de sentença por artigos após o trãnsito em
julgado (CPC artigos 608 e 609)”.
Na França o cálculo de indenização segundo
o artigo L.615-7 envolve em primeiro lugar o número de atos de contrafação e de
objetos contrafeitos. Em seguida deve-se
calcular os benefícios auferidos pelo contrafator com a contrafação. Neste cálculo
contabiliza-se as consequências econômicas negativas (lucros cessantes, perdas
sofridas pelo titular da patente) somadas ao prejuízo moral. Uma alternativa é
considerar que a indenização não deve ser inferior aos valores que teriam sido
cobrados pelo titular caso tivesse licenciado a tecnologia para o acusado de
contrafação. No cálculo de lucros cessantes deve-se levar em conta problemas
comerciais causados pela contrafação como perda de margem de lucro devido a
concorrência de produtos contrafeitos vendidos a um preço inferior, a perda de
oportunidades de licenciamento e a impossibilidade de cessão da patente tendo em
vista a presença do contrafator no mercado. O artigo 13 da Diretiva n.2004/48 e
artigo L.615-7 exige que se considere os benefícios obtidos injustamente pelo
contrafator. Segundo Pollaud Dulian: “Assim
quando a patente não é explorada ou não tiver sido explorada por conta do
contrafator, deve-se contabilizar a totalidade os benefícios auferidos pelo
contrafator. Quando o produto patenteado aufere margens de lucro inferiores aos
dos objetos contrafator, ele tem o direito de obter pelo que poderia realizar
considerando uma margem aumentada pela diferença das duas margens de modo a
privar o contrafator da integralidade de seu benefício”.[6]
Quanto ao dano moral, a má qualidade dos produtos contrafeitos pode lançar
descrédito ao produto principal que atenta quanto a moral do titular da
patente.
[1] Comentários à Lei de Propriedade Industrial e
correlatos, Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira, Rio de
Janeiro:Renovar, 2001 p. 437
[2] Dannemann, op.cit.,
p. 430
[3]
TJSP Apelação Cível, n°213795-1, Cia Brasileira de Alumínio e Sérgio Esteves
Reys, relator: Cezar Peluzo. 21/03/1995 apud Uma Introdução à propriedade
intelectual, Denis Barbosa, Rio de Janeiro:Lumen Juris, p. 128, apud Patentes
de invenção: extensão da proteção e hipóteses de violação, Fernando Eid
Philipp, São Paulo:Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p.96
[4]
Minuta de Respostas ao Questionário enviado pela ASIPI intitulado “Proyecto –
Indemnización por violación de derechos de propriedad intelectual”, agosto
2003, ABPI, Rio de
Janeiro
[5]
13a Vara Cível do Foro Central de São Paulo, processo
n.000.05.020816-0, Abott Laboratórios do Brasil Ltda. x Aurobindo Pharma Ltda.
apud Patentes de invenção: extensão da proteção e hipóteses de violação,
Fernando Eid Philipp, São Paulo:Ed. Juarez de Oliveira, 2006, p.108
[6] POLLAUD-DULIAN, Frédéric , Propriété intellectuelle. La propriété industrielle, Economica:Paris,
2011, p.431
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