Seminário da AFINPI sobre deferimento sumário

Informativo Afinpi nº 39/17 de 28/11/2017

Discussões e exposições levantadas durante o Seminário em Propriedade Industrial promovido pela AFINPI no dia 25 de outubro de 2017 sobre a Proposta de Procedimento Simplificado de Deferimento de Pedidos de Patentes, disponibilizada pelo INPI por meio da Consulta Pública n° 02 de 27 de julho de 2017.

Associação dos Funcionários do Instituto Nacional Propriedade Industrial – AFINPI, vem apresentar as discussões e exposições trazidas durante o Seminário em Propriedade Industrial promovido pela AFINPI no dia 25 de outubro de 2017 para debater a proposta de procedimento simplificado de deferimento de pedidos de patente (concessão sumária) recentemente disponibilizada pelo INPI por meio da Consulta Pública n° 02 de 27 de julho de 2017. Este seminário foi fruto dos anseios dos servidores do INPI de debater o tema uma vez que a referida proposta é uma medida bastante polêmica e que traz discussões acaloradas e tem preocupado não só os servidores do Instituto, mas também a sociedade civil como um todo, inclusive outras autoridades e entidades públicas. Como poderão perceber, os debates corroboram com as exposições feitas em nossas missivas anteriores à Casa Civil e Presidência da República feitas por meios das Cartas AFINPI 55/2017, 96/2017 e 100/2017.

Fez a abertura da 1ª mesa do Seminário o Dr. Jorge Antonio Zepeda Bermudez, Pesquisador Titular do Departamento de Políticas de Medicamentos e Assistência Farmacêutica da Escola Nacional de Saúde Pública Sergio Arouca, ele foi Vice-presidente de Produção e Inovação em Saúde da Fundação Oswaldo Cruz e foi membro do Painel de Alto Nível do Secretário-Geral das Nações Unidas em Acesso a Medicamentos. Em seu discurso de abertura, ele afirmou que o “Procedimento Simplificado de Deferimento de Pedidos de Patente, é um tema extremamente delicado e... coloca o Brasil na contramão do mundo e como parte do desmonte de nossas instituições públicas e a desregulamentação que o atual governo vem promovendo.”

Segundo o Dr. Bermudez: “Embora no campo da Saúde Pública, criticamos a proteção patentária pela geração de monopólio e preços muitas vezes abusivos ou extorsivos, reconhecemos que temos que ter instituições fortes e assegurar que as patentes concedidas cumpram os requisitos estabelecidos e passem por uma rigorosa avaliação. Uma das recomendações que o Painel de Alto Nível em Acesso a Medicamentos do Secretário-Geral das Nações Unidas, do qual tive a honra de ser um dos membros, incluiu em seu relatório de forma muito clara: “Os membros da OMC devem fazer pleno uso do Artigo 27 do Acordo TRIPS adotando e aplicando definições rigorosas de invenção e patenteabilidade que detenham o ‘evergreening´ para assegurar que patentes sejam concedidas apenas com inovação genuína”. Esforços para acabar com o backlog não precisam de “solução extraordinária”, mas de fortalecer o INPI com concurso público, não deferindo automaticamente 230 mil processos represados. O fato de assinalar que produtos farmacêuticos devem ficar fora desse novo regime não significa que num segundo momento, as patentes por decreto não possam ser expandidas. É claro que para o setor saúde, o monopólio que a expectativa de patente gera inibe a competição e acarreta preços altos nas compras governamentais. Já vimos estudos levantando quanto gastamos a mais com o mecanismo ‘pipeline’ que a Lei 9.279 aprovou.

Da nossa parte, além de nos pronunciarmos em público com um artigo ao saber da intenção e abertura da Consulta Pública, encaminhamos nossa posição no formulário de comentários e sugestões, de maneira muito concreta: “Pela completa rejeição da proposta de norma que dispões sobre o procedimento simplificado de patente como estratégia para solucionar o problema do backlog de pedidos de patentes”. A justificativa que incluímos no formulário levou em consideração o sistema internacional de propriedade intelectual, o patenteamento no setor farmacêutico e o exame técnico para deferimento de patentes.

Cabe também destacar que a Fundação Oswaldo Cruz divulgou uma Carta Aberta, se posicionando fortemente contra a solução proposta, ao mesmo tempo em que afirmou a necessidade de discutir mecanismos para reforçar a capacidade de atuação do INPI, dada sua finalidade estratégica no contexto do desenvolvimento nacional. Ao final do documento, a Fiocruz enumerou as violações Constitucionais, Infraconstitucionais e de Tratados Internacionais que a proposta acarretaria”. (que encaminhamos agora em anexo).

Participando da mesa de discussão, o Sr. Felipe de Carvalho Borges da Fonseca, que desde 2011 é membro do Grupo de Trabalho em Propriedade Intelectual da Rede Brasileira pela Integração dos Povos (GTPI/Rebrip), coordenado pela Associação Brasileira Interdisciplinar de Aids (ABIA), lembrou, durante sua palestra, que qualquer lei de patente deve ter como embasamento primordial os objetivos de difusão de conhecimento e de tecnologia, o que não foi alcançado pelo Sistema de Patente brasileiro no caso de medicamentos. O Sr. Felipe Fonseca lembrou o Caso do patenteamento do antiretroviral Didanosina por volta do ano 2001, em que a patente se referia a apenas alterações (indevidas) na dosagem do medicamento, impedimento a fabricação de medicamentos genéricos. Após a patente concedida e a licença compulsória negada, uma fundação tailandesa de proteção e suporte a portadores de HIV/AIDS, juntamente com dois pacientes, ajuizaram uma ação na Suprema Corte do país. Essa ação judicial foi pioneira pela revogação da patente ao considerar o entendimento de que “as partes lesadas na concessão de uma patente não se limitam aos fabricantes ou vendedores do medicamento. Os pacientes ou aqueles que precisam do medicamento também são partes interessadas na concessão da patente". Segundo o Sr. Felipe, o acordo TRIPS deve ser interpretado e implementado para promover e proteger a saúde pública, especialmente para garantir o acesso a medicamentos em uma contrapartida social.

Contrastando o argumento da Interfarma declarada na consulta pública, de que existe apenas 636 patentes elegíveis na área de medicamentos para a concessão sumária, e que por isso um número tão pequeno de pedidos não justifica a exclusão desta área no processo de deferimento sumário, o especialista levou ao conhecimento dos presentes no seminário a informação de uma patente indevida, concedida para o medicamento LOPINAVIR/RITONOVAIR por meio do ‘pipeline’, e que é utilizado por cerca de 35% das pessoas hoje em tratamento de HIV/AIDS. Entre 2009 e 2013, o prejuízo causado por esta patente indevida foi de R$233.503.920,00.

O Sr. Felipe também argumenta que: “A relação entre o aumento no número de pedidos de patentes depositados nos escritórios de PI e as melhorias ou novidades tecnológicas trazidas nestes pedidos demonstra que há uma crise de inovação na área de tecnologia médica, incluindo a de fármacos. Demonstra ainda que o uso abusivo do sistema de propriedade industrial, em grande parte dos pedidos, acarreta, se deferidos tais pedidos, na postergação indevida do monopólio comercial de muitos produtos”.

E continua alegando que: “Uma reflexão sobre o backlog de pedidos de patentes mostra que ele tem 2 lados: o primeiro baseado na falta de estrutura do INPI (condições de TI, número de examinadores etc.) que precisa ser reforçado; e o segundo devido à proliferação de pedidos que nem deveriam ser solicitadas ou examinados. Então, antes de aventar a possibilidade de uma solução mágica para o backlog, deviam-se tomar medidas como a do caso argentino para coibir o depósito desnecessário de pedidos. Diante da situação de backlog e proliferação de pedidos de patentes “fracas”, a Argentina passou a adotar critérios muito rígidos, claros e diretos do que seria patenteável na área farmacêutica por meio de um decreto presidencial e, a partir de 2012, 95% dos pedidos de tratamento de Aids passaram a ser rejeitados pelo escritório argentino. Outro exemplo foi o equador que aumentou as taxas em 1000% coibindo, por exemplo, o abuso no uso dos pedidos divididos”.

Na avaliação do Sr. Felipe, “O INPI não deixou transparentes quais os critérios são usados para o exame dos pedidos da área farmacêutica. Teoricamente tais parâmetros deveriam ter sido elaborados pelo recente grupo de trabalho entre INPI e ANVISA, mas esse estudo de diretrizes até hoje não aconteceu”.

O especialista ainda lembrou que, até hoje, muitas medidas em prol da atração de investimentos estrangeiros e/ou melhoria da ambiência de negocio foram tomadas pelo governo brasileiro, e todas fracassaram, uma vez que as multinacionais não passaram a operar no aqui no Brasil. Dentre tais medidas estaria: a assinatura do acordo TRIPS, a concessão de patentes de forma sumária na área de fármaco (pipeline), PDPs para atrair transferência de tecnologias, PPHs e agora... o deferimento simplificado. O Sr. Felipe Fonseca afirmou que “É necessário tomar as rédeas do sistema de patentes e a proposta de sumário é o oposto disso, pois coloca em risco a soberania nacional a autonomia estratégica e interesse público. Dificilmente esta será uma ação emergencial e excepcional e abrirá precedente para a área farmacêutica, que estando hoje fora da consulta pública, requeira ter seus pedidos deferidos sem exame técnico. Para o Sr. Felipe, “a melhor saída para o Brasil combater o backlog é focar na qualidade dos exames das patentes para assim evitar a proliferação indevida das mesmas”.

A Dra. Graziela Ferrero Zucoloto, economista, pesquisadora do IPEA atuando como pesquisadora e assessora de políticas no trabalho com inovação e propriedade intelectual, também participou do citado Seminário em Propriedade Industrial promovido por esta Associação. Ela levantou interessantes e pertinentes indagações sobre os argumentos e medidas sugeridas pela proposta de deferimento sumário em questão. Desse modo, a doutora questiona: “por que adotar o procedimento simplificado neste momento? e por que a pressa? quem realmente está sendo prejudicado ou beneficiado com o backlog? A quem interessa o deferimento sumário, quem se beneficia por ele?”

Na opinião da Dra. Graziela, aqueles que contribuíram com opiniões para a consulta pública basicamente eram contra a norma. Os que são favoráveis praticamente não se manifestaram, o que dificulta a entender quem se beneficiaria da proposta. Para ela os escritórios de advocacias especializados em PI certamente lucrarão pela judicialização dos processos, tendo havido algumas manifestações, na consulta pública, neste sentido. A CNI também vem, constantemente, se manifestando favorável à norma, tendo sido estes, basicamente, os únicos entes que responderam à consulta pública apoiando-a. Outros que talvez fossem beneficiados se a medida fosse implementada, seriam os pesquisadores que poderiam melhorar seus currículos lattes após o deferimento de suas patentes, porém ficaram silentes, bem como a maioria dos depositantes “não residentes” no Brasil também se quedaram calados. Segundo a Dra. Graziela, “dos 231 mil pedidos de patentes de invenção depositados, cerca de 186 mil são de ‘não residentes’ e apenas cerca de 29 mil são residentes. Ou seja, essa norma irá impactar principalmente os ‘não residentes’”.

A Dra. Graziela argumenta que o impacto entre as diferentes áreas devem ser levadas em consideração. Em relação ao parágrafo único do artigo 40 da Lei 9279 de Propriedade Industrial (LPI), este já abrange bem mais de 50% das patentes depositadas no Brasil e deixou de ser uma “salvaguarda” ou exceção e virou a regra. Desse modo: “indústrias farmacêuticas ganham mais ou perdem mais com o sumário? Retirando o parágrafo único do Artigo 40 da LPI, seria melhor ou pior para as indústrias farmacêuticas do que o deferimento sumário? E para o país, seria melhor ou pior?”

Segundo a Dra. Graziela, os servidores do INPI estão muito pressionados e é urgente aumentar o número de examinadores e reestruturar a carreira. Se forem contratados 687 novos examinadores, o backlog seria resolvido em 8 anos, segundo a administração do órgão. Ela também aponta que os custos fiscais de $1 bilhão em todo o período parecem bastante barato para a pesquisadora, se comparados com os custos que a ineficiência do INPI acarreta ao governo. Além disso, ela alega que a eventual ociosidade de 500 servidores após o 9° ano da contratação também não lhe parece ser plausível.

Para a Dra. Graziela, há muitas questões ainda não devidamente respondidas, o que faz necessário maiores discussões sobre o tema, não sendo pertinente adotar medida tão controversa de forma tão abrupta. Ela lembrou o caso da África do sul, que seguia um sistema de deferimento automático dos seus pedidos de patentes e agora começa a seguir no caminho contrario, procurando realizar exames substantivos da matéria.

A Dra. Graziela alegou que é obvio que em 20 anos de patentes depositadas existirão aquelas com tecnologias semelhantes e que causarão litigância, provocando a transferência do backlob para o judiciário. Segundo ela, isto abrirá precedente para aumentar o escopo da patenteabilidade dos pedidos, uma vez que, apesar das ressalvas em relação aos artigos 10 e 18 da LPI, serão emitidas cartas patentes de matérias não patenteáveis pela lei brasileira e aqueles que não são especialistas em PI não saberão distinguir qual é o escopo de proteção de tais invenções. Desse modo, negócios, transferências de tecnologias e licenciamentos serão acordados baseados em um documento que tem muitas fragilidades, o que pode ser péssimo para a formação de ambiência de negócios.

O Dr. Reinaldo Felippe Nery Guimaraes, dentre outras tantas experiências na área da saúde e de propriedade industrial, desde 1985 trabalha no campo do Planejamento, Gestão e Políticas de Ciência e Tecnologia e de Saúde, é vice-presidente da Associação Brasileira da Indústria de Química Fina, Biotecnologia e suas Especialidades (ABIFINA), foi vice-presidente de Pesquisa e Desenvolvimento Tecnológico da Fundação Oswaldo Cruz e diretor do Departamento de Ciência e Tecnologia do Ministério da Saúde. Em sua fala como palestrante no já mencionado seminário, ele trouxe à discussão o real contorno do problema e como ele se coloca deve ser debatido :”Não obstante a importância das discussões técnicas sobre a norma, um ponto importante deve ser levantado antes: Porque é que o backlog está sendo considerado a questão mais importante para o INPI e para a política de PI no Brasil?”. Do ponto de vista dele, as patentes deveriam significar mais inovações e acabar com Backlog não é o maior problema do INPI, além de que o desempenho atual do Instituto não impede que uma melhor política de PI avance. Segundo ele, a política de PI no Brasil vive uma imensa dificuldade não apenas no braço executivo, mas também na etapa de formulação desta política:“examinar o maior número de patentes no menor tempo possível sem atentar para outros aspectos pode acabar com a inovação no país”.

Além disso, o Dr. Reinaldo alega que por ocasião da assinatura do acordo TRIPS, o governo negligenciou a política de PI e não preparou o país para assinar o acordo, nem na esfera de execução (da qual o INPI faz parte) nem na entidade formuladora da política de PI, o GIPI (Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual). Em países com industrialização mais recente, como Coréia, Japão e China, a Propriedade Intelectual é tratada no mais alto escalão dos governos. O ente que formula as medidas é presidido pela autoridade máxima. O correspondente deste ente no Brasil seria o GIPI. Este grupo, quando foi criado em 2001, ainda tinha como representantes pessoas que possuíam algum poder de decisão, porém, hoje, isso não acontece mais e o braço executor não tem acatado as decisões do GIPI. Como o INPI não se preparou, após o momento da assinatura e promulgação do TRIPS, o backlog passou a aumentar (por volta do ano 2000).

Para o Dr. Reinaldo, quando falamos de PI no Brasil, não adianta nos compararmos com a Suíça. Isto não faz sentido porque a estrutura industrial suíça não é complexa como a do Brasil, uma vez que é concentrada em poucas áreas sendo bem mais simples, mas altamente competitivas. Além disso, o número de depósitos de pedidos feitos por não residentes é mínimo, diferentemente do caso brasileiro. É preciso comparar o Brasil com países de economia complexas como China, Rússia e Índia. O perfil das patentes depositadas no Brasil está cada vez mais diferente do resto do mundo, onde quase 90% é de não residentes (dados da OMPI). Mesmo naqueles países que o depósito de pedidos de não residente é maior, ao longo dos anos o de residentes aumenta. No Brasil tem-se o contrário, sendo o pior dos casos.

O Dr. Reinaldo também apontou que “a África do Sul está saindo do exame cartorial de patentes para o substantivo. O dito país resolveu entrar no jogo porque estão compreendendo que é função do escritório de patentes fazer política industrial. Mesmo já tendo esta compreensão, a África do Sul ainda não pode ser comparada com Brasil, Índia e Rússia”.

Segundo o Dr. Reinaldo, esta medida excepcional proposta pela Administração do INPI, deve ser discutida com mais critério, pois esse backlog pode ser reconstruído mais adiante. A ociosidade alegada não parece ser fatídica, pois os depósitos estão aumentando. De acordo com a norma, os pedidos serão sumariamente deferidos, todos aqueles depositados até 90 dias antes da eventual promulgação da mesma. Isto provocará uma enxurrada de pedidos além da vazão de 30.000 por ano. Para o Dr. Reinaldo há muitas dúvidas sobre esta medida, que poderá ser a falência da política de PI no país, o que cristalizará a ideia de que indústria no Brasil não é fundamental para o desenvolvimento do país.

Durante o evento o Dr. Reinaldo mencionou o raio-x da realidade financeira do INPI: para 2017 a previsão de receita é 422 milhões de reais. A dotação orçamentária para o Instituto é de somente 90,2 milhões de reais. Em cima desse valor ainda há os contingenciamentos e tetos financeiros estabelecidos pelo Ministério do Planejamento, o que muda os repasses financeiros para 50 milhões de reais. É neste cenário que o Instituto está sendo rapidamente sucateado. Segundo o Dr. Reinaldo há uma saída pra isso: o INPI precisa ter o status de autarquia especial devido à sua importância estratégica nacional, e assim poderá reverter para o seu próprio uso toda a receita arrecadada por ele no desempenho de sua missão. “A reformulação do INPI, isso sim, é muito mais importante que o backlog, pois daria ao órgão uma estatura institucional capaz de dizer qual a sua real importância. Essa reengenharia do INPI, tanto do ponto de vista financeiro quanto de pessoal, de gestão e de informática e até de aluguel é muito mais importante que o fim do backlog”.

De acordo com o Dr. Reinaldo existe outra importante questão que é também conseqüente dessa proposta de norma. Esta proposta de patentes por decreto pode “reacender a idéia de que a contribuição de outros escritórios são mais importantes para os examinadores do INPI do que são hoje” e há algumas evidencias que comprovam isso. Há 3 anos atrás um presidente do INPI, prudentemente, fez uma proposta de PPH com o USPTO em uma área especialíssima. Mas agora, de forma açodada existem também outros PPH com Japão e Europa e isso é uma espécie de ‘bode na sala’. “Se colocar o backlog como ponto central, sem o qual não a nada mais a fazer, uma forma de fazer com que esse backlog não volte a crescer é fazendo esses tipos de acordos, e para isso as resistências seriam menores. E isso não parece ser correto”.

O Dr. Reinaldo ainda afirmou que estranhou a mudança de rumo do Instituto, uma vez que em maio de 2017 o INPI apresentou um plano de trabalho que certamente era um plano realista e que visava realmente resolver os problemas do INPI. A ideia do backlog estava presente, mas não era a única problemática presente. Nesse contexto, o Dr. Reinaldo colocou a seguinte pergunta: “por que, de maio a junho, esse plano foi abandonado e substituído pela varinha mágica da concessão de patentes por decreto?” Dando o beneficio da dúvida para a equipe gestora do Instituto, a impressão que se dá, para a Sociedade, é que houve uma intervenção de fora do INPI para que fosse gestada essa proposta. No fim das contas, essa concessão de patentes por decreto trará como principal resultado palpável a criação de um fato político que não necessariamente beneficiará o presidente do INPI ou outros funcionários do Instituto, mas sim beneficiar um governo que não tem mais onde se segurar e que precisa de fatos políticos que possam melhorar sua imagem.

Finalizando sua participação, o Dr. Reinaldo ainda colocou outra questão em relação à proposta de norma: “Porque os remédios estão de fora ? A Interfarma, por exemplo, diz que tem que estar dentro. Se o parágrafo único do Artigo 40 beneficia, porque querer entrar no sumário ? Com o estrangulamento dos servidores do INPI, sendo poucos para examinar tantos pedidos, e com todos os acordos de PPH que estão sendo feitos, o parágrafo único do Art. 40 deixa de ser importante. Esses escritórios (com quem o INPI assinou os acordos de PPH) são demasiadamente permissivos e acolhem o TRIPS PLUS. Mesmo confiando no corpo técnico do INPI, que agem dentro da lei, ainda existe uma gama de ações que estão sendo tomadas dentro do Congresso Nacional para ampliar a permissividade da nossa lei de patentes”.

A 2ª mesa de discussão formada durante o Seminário em Propriedade Industrial da AFINPI, com o propósito de discutir questões no âmbito legal e jurídico, teve como mediador o Pesquisador em PI do INPI aposentado, o Dr. Luiz Antonio Elias. O Dr. Elias é economista e foi Chefe do Departamento de Relações de Governo do BNDES de 2014 a 2016, Secretário de Desenvolvimento Tecnológico e Inovação e Secretário Executivo do MCTI no período de 2006 a 2014. Em suas palavras de abertura da mesa ele ressaltou quão polêmica é a proposta de Norma de deferimento simplificado de pedidos de patente, bem como destacou a importância da participação e engajamento dos servidores do INPI e da AFINPI nas discussões sobre o tema.

A renomada especialista Dra. Ana Claudia Oliveira também apresentou durante o Seminário sua preocupação com a medida proposta na Consulta Pública INPI 02/2017. A Dra. Ana Claudia Oliveira é bióloga, Conselheira do CGEN e Perita Judicial das Varas Federais na área de patentes biotecnológicas e agroquímicas, além de consultora de empresas, universidades e ICTs nas áreas de Inovação, Propriedade Intelectual e Biodiversidade.

Para a ela, as indústrias farmacêuticas possuem enorme interesse na aplicação da citada proposta de norma de pedidos de patente porque, mesmo as áreas de fármacos estando fora (em um primeiro momento) do rito sumário, as demais áreas englobariam todo o evergreening de produtos farmacêuticos que não estão classificados como fármacos, mas em áreas como biotecnologia, química, processos químicos e moléculas usadas para defensivos agrícolas e cosméticos, que estariam todas escondidas atrás da patente principal.

A Dra. Ana Claudia apontou que Requerentes de pedido de patentes “fortes”, fatalmente, solicitarão para seguir no rito ordinário, mas os Requerentes de pedido de patentes “fracos” deverão seguir com o deferimento sumário. Isso abre precedente para sugestões polêmicas como algumas dadas por meio da consulta pública: emendas no quadro reivindicatório após a concessão da patente; PPH; validação automática de PCT; linkage (que seria associar o registro do medicamento à concessão da patente) dentre outros.

De acordo com a Dra. Ana Claudia, claramente existem os entraves óbvios para a aplicação da norma, como por exemplo, a publicação correta dos pedidos, uma vez que cerca de 80% desse backlog não está publicado. O INPI apenas publica a primeira página dos pedidos, e não o seu inteiro teor, o que é inconsistente para colocar a matéria disponível para o público interessado na matéria se manifestar contra o rito de deferimento sem exame do pedido. “Isto corrobora com a afirmação de que para qualquer medida que pretendemos tomar em relação à melhoria do INPI, a estruturação do Instituto é o básico e deveria ser a primeira medida a ser tomada em prol da inovação”.

Segundo a Dra. Ana Claudia, além dos entraves óbvios, existe ainda um claro conflito entre a referida proposta do INPI/MDIC e a Lei de Acesso ao Patrimônio Genético Brasileiro e ao Conhecimento Tradicional. A Lei nº 13.123/15 dispõe sobre Acesso ao patrimônio genético, Acesso ao conhecimento tradicional associado e Repartição de benefícios para conservação e uso sustentável da biodiversidade. Entende-se por Patrimônio Genético qualquer informação de origem genética de espécies vegetais, animais, microbianas ou espécies de outra natureza, incluindo substâncias oriundas do metabolismo destes seres vivos. Já Conhecimento Tradicional Associado se refere à informação ou prática de população indígena, comunidade tradicional ou agricultor tradicional sobre as propriedades ou usos diretos ou indiretos associada ao patrimônio genético.

O Art. 47 da supracitada Lei rege que “A concessão de direito de propriedade intelectual pelo órgão competente sobre produto acabado ou sobre material reprodutivo obtido a partir de acesso a patrimônio genético ou a conhecimento tradicional associado fica condicionada ao cadastramento ou autorização, nos termos desta Lei.” Como condição legal, seu descumprimento acarreta a nulidade da patente. Portanto, a patente concedida sem o cadastro no CGEN é nula, sendo este um forte argumento contra o deferimento sumário.

Ademais, o Decreto nº 8.772/16 que regulamenta a Lei nº 13.123/15 rege que:

“Requerer direito de propriedade intelectual resultante de acesso ao patrimônio genético ou conhecimento tradicional associado, no Brasil ou no exterior, sem realização de cadastro prévio: Multa mínima de R$ 3.000,00 (três mil reais) e máxima de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), quando se tratar de pessoa natural. Multa mínima de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e máxima de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quando se tratar de pessoa jurídica enquadrada como microempresa, empresa de pequeno porte ou cooperativas de agricultores tradicionais com receita bruta anual igual ou inferior ao limite máximo estabelecido no inciso II do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 2006. Multa mínima de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e máxima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), para as demais pessoas jurídicas”.

Durante a apresentação da Dra. Ana Claudia, no Seminário, ela fez os seguintes questionamentos:“Em que setores tecnológicos pode haver patrimônio genético e/ou conhecimento tradicional associado? Ou seja, quais as tecnologias podem conter, direta ou indiretamente, seres vivos ou partes destes? Quais dessas espécies são nativas do Brasil? A resposta é que um número muito grande de classificações (IPC) engloba patrimônio genético e conhecimentos tradicionais, o que torna impossível rastrear e retirar da fila de deferimento sumário, sendo que o dono da patente poderá pagar multa de até 10.000.000,00 de reais.

Duas espécies muito conhecidas pelos brasileiros são dadas em exemplos de pedidos de patente em exame pela Dra. Ana Cláudia e que acessam o patrimônio genético nacional e não estão classificados como medicamentos.

A Dra. Ana Claudia argumentou que “Há quase 19000 espécies endêmicas conhecidas no Brasil, quantas delas podem recair em caso parecido aos dos pedidos aqui apontados para andiroba e açaí? Não se há idéia de quantas espécies recaiam em casos semelhantes”.

Para a Dra. Ana Claudia, “Por mais que a normativa seja facultativa, emergencial e temporária, ela não pode contrariar a legislação vigente. A proposta de procedimento simplificado NÃO prevê o cumprimento da condição legal definida pela Lei nº 13.123/15. A normativa deve excluir do procedimento simplificado os pedidos de patente que contenham Patrimônio Genético brasileiro ou Conhecimento Tradicional Associado ao mesmo, ou incluir uma etapa prévia e obrigatória de cadastro destes pedidos junto ao SisGen. Caso contrário, as patentes concedidas serão NULAS”.

A Dra. Ana Claudia finaliza sua participação com a observação de que “a implementação do procedimento simplificado nos termos atuais expõe a risco nossa biodiversidade, assim como os próprios depositantes que, ao aderir a este procedimento, estarão incorrendo em violação legal e infração administrativa. Em última instância, a proposta expõe a própria autarquia que estará violando o princípio da Legalidade ao estabelecer procedimento contrário à legislação de proteção à biodiversidade vigente”.

O Dr. Pedro Marcos Nunes Barbosa, além da sua grande colaboração para o debate sobre o tema nas matérias que escreveu e que foram divulgadas em diferentes mídias, também palestrou no Seminário em Propriedade Industrial, promovido peal AFINPI, auxiliando os debates com algumas outras reflexões. Em sua bagagem, o Dr. Pedro Barbosa carrega a experiência de especialista em Direito da Propriedade Intelectual, Professor de Direito Civil, Direito Comercial e Direito da Propriedade Intelectual nos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da PUC-Rio, membro da Comissão de Direitos Autorais da OAB/RJ, da Comissão de Direitos Autorais e Propriedade Industrial do IAB, perito Judicial de Propriedade Intelectual e sócio do escritório Denis Borges Barbosa Advogados. No seu discurso, ele lembrou que o Brasil é um dos poucos países que tiveram tantas Constituições Federais, e a propriedade industrial esteve presente em todas elas (9 ao todo). Ao longo do tempo foi mantido um padrão de nomenclatura inadequada, usando-se o termo “privilégio” para designar o direito de monopólio comercial advindo das patentes. Este termo tem origem muito antiga, medieval, de uma época em que estes direitos eram concedidos a alguém, provavelmente amigos e/ou favorecidos do rei ou similar, que recebiam tais benefícios sem fazer jus por eles, ou seja, não havia nenhum mérito para esta concessão. Nos últimos tempos estamos vendo o sistema de PI brasileiro se tornar meramente discricionário de novo, como antigamente. Mas este poder discricionário era do déspota, e agora passa a ser do titular da patente, o que acaba com as leis e medidas antitruste brasileiro. Transformar os servidores do INPI em meros carimbadores é matar o direito administrativo contemporâneo e a possibilidade de desenvolvimento nacional, uma vez que o deferimento por decreto dos pedidos de patente não impede práticas anticompetitivas que usará o poder de mercado concedido pelo Estado para coibir a atração de novos competidores. A concorrência entre empresas estrangeiras e a indústria nacional seria desleal.

Segundo o Dr. Pedro Barbosa, outras consequências da precarização da qualidade do sistema de PI brasileiro serão, por exemplo, o de inflar o número de cartas patentes no mercado, o que fará com que as “boas patentes” sofrerão com o efeito perverso da precarização e apodrecerá pela concessão de “patentes pobres”. Outro ponto é a falsa premissa dada na justificativa para a consulta pública de que o procedimento simplificado de deferimento tem caráter facultativo e de oponibilidade uma vez que não será possível para a maioria dos interessados, em 90 dias, avaliar e entrar com subsídios de todos os pedidos da área interessada. Além disso, poucos são os agentes econômicos capazes de capital para custear os altos custos da judicialização do sistema de patente. A qualidade das perícias técnicas está muito inferior ao bom exame técnico elaborado pelos examinadores do INPI, portanto, a judicializaçãodo do sistema irá causar um grave desprestígio para o ato administrativo, tanto para os pedidos que passar pelo sistema simplificado quanto para os que não seguirão o rito sumário.

O Dr. Pedro Barbosa lembrou ainda que um sistema de PI saudável é aquele que atende minimamente a todos os seus 6 entes: autor da invenção, titular do pedido, consumidor, concorrentes, Estado e meio ambiente. Ainda nas palavras do especialista, numa feliz analogia, ele afirma que, o deferimento por decreto para acabar com o backlog de patentes é semelhante ao caso desastroso de se tentar acabar com os carrapatos, “mata-se a vaca que o carrapato morre junto”.

Em seguida, o Seminário contou com a honrosa presença do Dr. André Ricardo Cruz Fontes,Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região e Professor na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNI-Rio) que também trouxe importantes reflexões em sua palestra Resumidamente, ele discorreu sobre o porquê de o INPI não responder como réu quando há um ato seu impugnado em juízo, seja patente, marca ou outro, dando como exemplo didático, uma briga de paternidade ou de propriedade em juízo, nesses casos ninguém põe a culpa no cartório que realizou esses registros, e ele não é chamado como réu, isso porque a função dele era apenas registrar, documentar e certificar os dados formais apresentados, não havendo uma valoração ou vontade do Estado nestas ações, diferentemente do caso de concessão de pedidos de patentes e marcas, pois a despeito da vontade particular dos envolvidos, quem define se é devida ou não a concessão de determinada patente ou marca é o Estado.

Segundo o Dr. André Fontes o STJ tem evitado entender que o INPI errou, ou que o procedimento adotado por ele não foi adequado, simplesmente pelo fato da opinião emitida pelo instituto não ter sido a mesma entendida pelo juiz para o caso de determinada patente ou marca. De um modo geral, entende-se que o INPI estava cumprindo suas tarefas, e por isso ninguém poderia ser condenado por agir licitamente. Hoje o STJ tem ponderado a respeito da necessidade de reconhecer que o INPI, por praticar um ato após um exaustivo, profundo e criterioso exame das suas patentes e marcas, não poderia sofrer condenação ou pagar multas, uma vez que agiu dentro da legalidade.

De acordo com o Dr. André Fontes, atualmente, tem-se a orientação de que o INPI faz o exame, que o INPI analisa seus requerimentos, que o INPI se submete as regras e que permite questionamentos internos pelos interessados. É por conta dessa legitimação, pelos procedimentos adotados pelo INPI, que os tribunais têm dito que o instituto não deve ser responsabilizado caso sua opinião não seja a mesma dada pelo juiz. É bom lembrar que isso não é uma opção do INPI, não é um ato discricionário. Isso é uma orientação resultada de um longo processo de amadurecimento no Brasil que sempre viu a patente como algo que tem dois aspectos: fundamentação e a forma como essa fundamentação é apresentada ao mundo.

Para o Dr. André Fontes, enquanto o INPI fundamentar suas opiniões com dados, argumentos e provas, agindo dentro da legalidade, ele não deverá ser levado como réu em juízo, sendo este o entendimento atual do STJ. Se as opiniões do INPI não forem mais embasadas e fundamentadas na lei, esse entendimento poderá mudar. O INPI hoje é conhecido e reconhecido pelo judiciário pela qualidade e boa fé na emissão dos seus pareceres, sendo muitas vezes a principal voz ouvida pelos juízes para decidir sobre uma patente em lide.

O Dr. André Fontes ainda deixou um interessante questionamento: O INPI é “o” órgão da republica responsável por desempenhar a tarefa de conceder patentes. Desse modo, “é possível o Estado se despojar do seu poder constitucionalmente constituído? E é possível o Estado se despojar das suas atribuições legais que a lei estabeleceu?”.

Em seguida o Seminário contou com a participação do Dr. Roberto Silveira Reis, que atua como especialista em propriedade intelectual no Escritório de Inovação do Centro de Desenvolvimento Tecnológico em Saúde da Fundação Oswaldo Cruz (CDTS-Fiocruz) e também como Perito Judicial no campo da Propriedade Intelectual de medicamentos e biotecnologia, junto a Justiça Federal da 2ª Região. Durante a sua apresentação, o Dr. Roberto lembrou que, no Seminário de Propriedade Intelectual promovido pela ABPI em agosto de 2017, o Presidente do INPI, Sr. Luiz Otávio Pimentel afirmou em sua palestra que era esperado uma judicialização de apenas 5% dos pedidos deferidos sumariamente por meio da norma proposta. “O valor de 5% de 231 mil pedidos de patente depositados no Instituto equivale a mais de 11.000 processos. O número de pedidos de patentes em lide hoje é cerca de 1000 processos...”. Resumidamente, o Dr. Roberto discorreu que, com a eventual adoção da proposta de norma (Consulta Pública n°02/2017), é importante destacar que o controle quanto ao atendimento dos requisitos previstos em lei e nos tratados internacionais será transferido para a sociedade e para o judiciário. “O controle da sociedade dependerá, em tese, de um monitoramento técnico especializado para verificar cada pedido de patente de maneira difusa para aferir se o pedido tem mérito e, em caso negativo, elaborar subsídio para ser enviado ao INPI, visando a não concessão automática da patente”. Ele acredita que, independente do prazo que possa ser dado para interposição de subsídio, somente algumas grandes empresas e corporações teriam estrutura e condições para minimamente monitorar e enviar subsídio técnico contra o deferimento de uma patente. As empresas nacionais e ICTs fatalmente perderão o poder de concorrência por não serem capazes de realizar tal monitoramento

O Dr. Roberto ainda destacou, como já apontado em sua carta aberta direcionada ao INPI e MDIC, que “A Fiocruz é fortemente contra a solução proposta. Devemos sim, discutir mecanismos para reforçar a capacidade de atuação do INPI, dada sua finalidade estratégica no contexto do desenvolvimento nacional. A concessão sumária de patentes sem exame além de não contribuir em nada no fortalecimento do Instituto, ainda poderá ser catastrófica para o desenvolvimento do país. Ademais, considerando o exposto, a Fiocruz entende que a proposta de norma contida na Consulta Pública n° 02/2017 é inconstitucional, ilegal e viola tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário”.

O Dr. Roberto, salientando a importância e necessidade de uma melhoria e modernização do gerenciamento do INPI, citou Teresa Amabile, Diretora de Pesquisa da Harvard Bussiness School“Pessoas se motivam quando conseguem associar suas pequenas conquistas diárias com o progresso do time no trabalho. Quando se trabalha em um ambiente no qual há um acúmulo (backlog constante e crescente), o time se torna naturalmente desmotivado. A sensação é de que se ‘enxuga gelo’. Essa desmotivação se potencializa quando uma decisão da gestão desse time decide que mitigar o problema eliminando etapas que agregam valor ao processo (exame técnico), e que, coincidentemente, é a pequena conquista diária de cada uma das pessoas. O resultado disso é um aumento total e irreversível da desmotivação e o colapso da cultura organizacional”.

Dada a inegável relevância da matéria abordada pelo Seminário promovido pela AFINPI, e por todo o exposto pelos especialistas e a coerência dos argumentos levantados, fica evidente a necessidade da implementação urgente de medidas que promovam, em definitivo, a Propriedade Industrial como pilar do desenvolvimento sócio-econômico, industrial, comercial e tecnológico do país, seguindo o exemplo e tendência das grandes economias mundiais, principalmente no atual momento, em que se exige uma efetiva melhoria do ambiente de negócios. Neste contexto, o deferimento simplificado de pedidos de patentes proposto está na contramão da necessidade brasileira. Como bem lembrou o Presidente desta Associação, Sr. Fernando Feruti, durante o seminário: “Conhecimento é poder e nada representa melhor isso do que a propriedade industrial”.

A Diretoria da AFINPI