Segundo
Rodrigo Souto Maior “o teste TSM não saiu
da batalha morto, mas ferido apenas. O que restou dele ainda é incerto”.
Segundo o autor: “apesar de ainda ser
importante identificar a razão que teria motivado o inventor a combinar os
elementos reivindicados, isso deve ser feito de forma flexível. A motivação
pode estar mesmo em outro ramo da técnica e concernir a outro problema,
contanto que um técnico no assunto, dotado de criatividade e bom senso
ordinários, tivesse sua atenção a ela chamada em virtude da matéria com que
lida”[1].
Elizabeth Richardson também entende que após KSR o teste TSM deva ser aplicado
de forma menos rígida, porém, mantém sua vitalidade. [2] Para
Daralyn Durie e Mark Lemley “a decisão em
KSR é um pouco parecida com um teste psicológico de Rorschach oferecendo uma
linguagem para ser retorcida para suportar virtualmente qualquer perspectiva de
obviedade pela lei”.[3] Jason
Ratanen mostra que após KSR o Federal Circuit tem sido mais rigoroso na
aplicação do exame de obviedade, afastando a aplicação do teste TSM. Após KSR
as Cortes Distritais decidiram em 47% dos casos como sendo óbvios. Nos casos em
que a Corte Distrital concluía pela obviedade se antes de KSR o Federal Circuit
confirmava este entendimento em 60% dos casos, após KSR o índice de concordância
aumentou para 81%. Por outro lado, se antes de KSR o Federal Circuit confirmava
um entendimento de não obviedade em 72% dos casos, após KSR o índice de concordância
diminuiu para 68%, ou seja, o Federal Circuit está tendendo a reverter mais
decisões de não obviedade e confirmar mais as de obviedade. Segmentando-se os
casos por área tecnológica observa-se que em todas as áreas a percentagem dos
casos em que o Federal Circuit considerou óbvias aumentou em todas as áreas,
com aumento maior em eletrônica, por envolver mais pedidos na área de invenções
implementadas por software. Jason Ratanen observa que se um lado o argumento de
TSM tem declinado, ao mesmo tempo tem aumentado a argumentação baseada no “senso
comum”.[4]
Jason Rantanen
[2] RICHARDSON,
Elizabeth. Back to the Graham actors: nonobviousness after KSR v. Teleflex, In:
TAKENAKA, Toshiko. Patent law and theory: a handbook of contemporary
research,Cheltenham:Edward Elgar, 2008, p.424
[3] DURIE, Daralyn;
LEMLEY, Mark. A realistic approach to the obvioousness of inventions, 2011, p.
12 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1133169
[4] RANTANEN, Jason. The
Federal Circuit's new obviousness jurisprudence: an empirical study, Stanford
Technology Law Review, v.16, n.3, 2013, p.710, tabelas 2 e 4
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