Como o examinador de patentes
trabalha na fronteira tecnológica, é fundamental que não tenha preconceito às
inovações, e realize uma analise sempre do ponto de vista técnico, apresentando
sempre anterioridades que justifiquem a não atividade inventiva quando de um
indeferimento. É exatamente o fato de estar lidando com a fronteira tecnológica
que torna seu trabalho mais interessante.
Albert Einstein trabalhou de 1902 a 1909 no
escritório de patentes suíço como examinador de patentes. Em 1905 publicou os
três artigos na revista Annalen der Physik que revolucionariam a física:
sobre o efeito fotoelétrico aplicando a teoria dos quanta de Plank (pelo qual
receberia o Prêmio Nobel, nos anos 1920); sobre o movimento browniano que
comprovaria a existência dos átomos e sobre a relatividade especial que
redefiniria os conceitos de espaço e tempo e estabeleceria a relação entre
massa e energia. Einstein, ao contrário do que se poderia imaginar não
considerava seu trabalho como examinador de patentes maçante: “gosto de meu
trabalho no escritório, pois é inesperadamente diversificado” [1]. O período que Einstein
trabalhou no escritório suíço foi particularmente marcado por forte pressão dos
EUA, Inglaterra, Alemanha e Áustria-Hungria para que a Suíça emendasse sua lei
de patentes para que estendesse a proteção patentária aos processos químicos [2]. O questionamento das
descrições dos inventores nos pedidos de patente reforçou traços em sua
personalidade que favoreceram seu sucesso como cientista. Infelizmente, como
regra, todos os pareceres dos examinadores eram destruídos após dezoito anos, e
assim, mesmo já um famoso cientista, seus pareceres no escritório de patentes
foram destruídos nos anos 1920.
Nos Estados Unidos críticos
apontam que o sistema de pontuação da produção dos examinadores ao conferir o
mesmo peso para deferimentos ou indeferimentos tem uma tendência em estimular
os deferimentos que exigem menos tempo de exame e menos etapas de exame.[3]
As Autoridades de Busca e Exame do PCT mantém informes regulares sobre as
medidas tomadas em cada escritório para monitorar e aumentar a qualidade do
exame de suas buscas e exames. [4] A
dificuldade dos examinadores em se manterem tecnologicamente atualizados é um
fator que pode impactar nas decisões. Ao avaliar a ação dos juízes a Suprema
Corte nos Estados Unidos, Keith Kirkptrick observa que a média de idade de 70
anos dos juízes que julgam casos em tecnologias complexas como telecomunicações
tem dado evidências da falta de familiaridade com o uso destas tecnologias faz
com que as decisões sejam pouco ambiciosas em estabelecer regras de longo alcance.
Segundo Mary Rose Papendrea “estas opiniões
revelam que a Suprema Corte é muitas vezes cautelosa diante de desenvolvimentos
tecológicos, não somente porque os juízes não entendem de tais assuntos mas
porque eles não se chama confintes que possam prever o futuro da tecnologia e o desenvolvimento de normas sócias
que cercam este desenvolvimento”.[5]
No Brasil uma pesquisa realizada
pelo IBOPE em 2009 e divulgada pela Câmara Americana de Comércio
(Amcham Brasil) mostra que 55% dos entrevistados são de opinião que o INPI não
atende de maneira satisfatória as funções para as quais foi criado com relação
ao setor de patentes, o pior desempenho dentre os campos de atuação desta
instituição. A pesquisa Amcham/Ibope indica que a concessão de patentes ainda é
demorada no País com média de 7,8 anos. Na
pesquisa de 2010 a pesquisa mostrou que, os critérios de análise entre um
técnico e outro variaram mais do que no ano anterior, uma situação que acontece
frequentemente ou sempre para 72% dos usuários, contra 61% registrados em 2009.
Houve retrocesso também quanto à clareza e à objetividade dos critérios e
parâmetros de decisão. Enquanto, em 2009, 64% consideravam as tomadas de
decisão frequentemente ou sempre precisas, em 2010, esse índice passou para
57% [6]. No ano de 2011, a pesquisa
continuou a revelar que a percepção de que os critérios de exame entre um
examinador e outro variam muito, apesar de ter ocorrido uma queda em termos
numéricos. Somando-se os critérios “sempre” e “frequentemente”, o índice, que
contava com 72% das respostas em 2010, caiu para 57%, devendo-se considerar, no
entanto, que o número de respostas NS/NR subiu de 10% para 25%. Conclui-se,
portanto, que não houve melhoras significativas. Outro resultado em que a
insatisfação dos usuários se manteve presente, é “Com que frequência a
coerência das exigências variam de técnico para técnico?” Nesse critério também
houve melhora, pois as respostas “sempre”, caíram de 13% para 11%, e as
respostas “frequentemente” diminuíram de 57% para 41%. Da mesma maneira que no
critério anterior, deve-se considerar que o número de respostas NS/NR subiu de
12% para 27%, de modo que, no cômputo geral, pode-se concluir que não houve
melhoras significativas. Quanto aos critérios e parâmetros das decisões serem
claros e objetivos o índice apontando como resposta “sempre” e “frequentemente”
tem caído de 2009, 2010 e 2011 para respectivamente 64%, 57% e 51%.[7]
Um estudo realizado por Iain M.
Cockburn, Samuel Kortum e Scott Stern com examinadores do UPSTO com
base em pareceres publicados entre 1997 e 2000, mostra que não há evidências de
que o tempo de experiência do examinador tenha alguma relação com o fato do
CAFC declarar a patente inválida após a concessão. Examinadores mais
“generosos” que concedem patentes mais amplas, tem uma maior tendência em ter
as suas patentes rejeitadas na Corte de Recursos do Federal Circuit (Court of
Appeals for the Federal Circuit, CAFC) [8].
Lichtman encontra variações significativas entre examinadores em termos de
frequência com que são solicitadas emendas no quadro reivindicatório. [9]
Ana Célia Castro [10]
analisa os exames do INPI no Brasil, Brazilian INPI, INDECOPI no Peru e IMPI no
México e conclui que os procedimentos de exame adotados dependem muito da
cultura institucional do escritório de patentes bem como de sua orientação
política. Para autora os cursos realizados por examinadores do INPI em política
e economia em conjunto com o Instituto de Economia da UFRJ teriam tido um
efeito positivo na qualidade de exame destes examinadores, porém não é
apresentado nenhuma evidência empírica para esta afirmação. Ana Célia Castro
destaca as observações de Peter Drahos: “os
escritórios de patentes possuem um tremendo poder de fato sobre a interpretação
de padrões de exame em patentes ao tentar estabelecer rotinas práticas para
aplicação de tais padrões no dia a dia”.[11]
Carolyn Deere[12]
destaca que nos países em desenvolvimento a grande parte da expertise em PI se
concentra nos escritórios de patentes, que por outro lado tem pouca prática em
questões de políticas públicas mais amplas, tendendo a adotar um discurso que
reforça o papel da PI como uma questão técnica.
Shine Tu[13]
mostra que os examinadores do USPTO que concedem mais patentes não apresentam
taxas de litígio maiores que as dos demais examinadores. O estudo analisa cerca
de 1,7 milhões de patentes concedidas entre 2001 e 2012 e cerca de 12 mil
patentes com litígio encerrado entre 2010 e 2011 não somente do Federal Circuit
mas de Cortes Distritais, portanto muitos casos não possuem decisão final após
recurso. O número médido de patentes concedida spor ano para cada examinador é
calculado dividindo-se o total de patentes concedidas por cada examinador por
ano dividido pelo tempo em anos como examinador no USPTO. Examinadores com três
a cinco anos de experiência e com uma produtividade de 45 a 60 patentes
concedidas por ano, possuem uma taxa de litígio maior do que a esperada.
Examinadores com mais patentes concedidas por ano (com mais de 80 patentes
concedidas por ano), com menos tempo portanto gasto em cada exame, apresentam
proporcionalmente uma quantidade menor de patentes em litígio.
Este equilíbrio e harmonização
entre os examinadores e as diferentes instâncias de exame é fundamental para a
qualidade do exame. Paul Burke e Markus Reitzig analisaram os exames da EPO em biotecnologia entre 1978 e
1987, na época do surgimento desta tecnologia, e observaram diferenças nos
critérios de avaliação entre o primeiro exame e a fase de nulidade. Segundo os autores
os dados mostram uma divergência de rigor entre os examinadores e as divisões
de oposição que julgam casos de nulidade, ou seja, estas duas instâncias
julgariam informações idênticas de forma diferenciada, o que é indesejável [14]. Um aspecto que deve ser
levado em conta nesta comparação, é que, em geral o examinador dispõe de menos
tempo em um primeiro exame do que na fase de nulidade.
Einstein em sua lectern de trabalho no
escritório de patentes em Berna na Suíça [15]
[1] ISAACSON, Walter. Einstein, sua
vida, seu universo, São Paulo: Cia. Das Letras,
2007. p. 96
[2] TRAINER, Matthew. Albert Einstein’s patents. World Patent Information,
v.28, p. 164, 2006
[3]
MERGES, Robert. As Many as Six Impossible Patents Before Breakfast: Property
Rights For Business Concepts and Patent System Reform, 14 BERKELEY TECH. L.J.
577 (1999). LEMLEY, Mark. Rational Ignorance at the Patent Office, 2000 THE
BERKELEY LAW & ECONOMICS WORKING PAPERS 2, Article 5, at n.3 (2001).;
KESAN, Jay. Carrots and sticks to create a better patent system,v.17 Berkeley
Tech Law Jornal, 2001, p.765-766
[5] KIRKPATRICK, Keith.
Technology confounds the courts. Communications of the ACM, maio 2014, v.57, n.5,
p.27-29; PAPANDREA, Mary-Rose. Moving beyond câmeras in the courtroom:
technology, the media and the Supreme Court, 2012, BYU Law Review, 1901 (2012) http://digitalcommons.law.byu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2697&context=lawreview
[6] Pesquisa
Amcham/Ibope: em 2010, cresce percepção positiva do empresariado sobre INPI
http:
//www.amcham.com.br/regionais/amcham-sao-paulo/noticias/2010/pesquisa-amcham-ibope-em-2010-cresce-percepcao-positiva-do-empresariado-sobre-inpi/?searchterm=Amcham/Ibope.
[8] COCKBURN,
Iain; KORTUM, Samuel; STERN, Scott. Are All Patent Examiners Equal? The
Impact of Examiner Characteristics. NBER Working Paper No. 8980 jun.2002.
http: //www.nber.org/papers/w8980.
[9]
LICHTMAN, Douglas. Rethinking prosecution history estoppel. University of
Chicago Law Review, 2004, v.71, n.1, p.151-182.
[10] CASTRO, Ana Célia;
PACÓN, Ana maria; DESIDERIO, Mônica. Varieties of
Latin-American Patent Offices: Comparative Study of Practices and Procedures,
In, BURLAMAQUI, Leonardo; CASTRO, Ana Célia; KATTEL, Rainer. Knowledge
Governance: Anthem Politics and International Relations, outubro 2012, cap. 7,
http://cors.edubit.com.br/files/30.pdf
[11]
DRAHOS, Peter. The global governance of knowledge: patent offices and their
clients. Cambridge University Press:United Kingdom, 2010, p.51
[12]
DEERE, Carolyn. The politics of intelllectual property reform in developing
coountries: the relevance of the WIPO. In: In; NETANEL, Neil Weinstock. The
development agenda: global intellectual property and developing countries.
Oxford University Press, 2009,p.115
[13]
TU, Shine. Patent Examination and Litigation Outcomes, Stanford Technology Law
Review, v.17, 2014, p.507-548 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2458140
[14] BURKE, Paul; REITZIG, Paul. Measuring
patent assessment quality – analysing the degree and kind of (in)consistency in
patent offices’ decision making. Research
Policy, 2007, v.36, p. 1425.
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