O
examinador deve se colocar como técnico do assunto da época do depósito do pedido.
Desta forma partindo-se do que se conhecia do estado da técnica à época do
depósito do pedido de patente o examinador deve avaliar se seria óbvio
chegar-se à solução proposta no pedido. Neste sentido deve procurar fazer uma
análise prospectiva. Uma análise prospectiva procuraria prever a evolução
futura da tecnologia enquanto uma análise retrospectiva busca uma avaliação do
desenvolvimento da tecnologia decorridos durante certo período do passado. Segundo
Denis Barbosa: “uma vez conseguida a nova
solução, tudo parece óbvio. A postura da análise seria sempre prospectiva a
partir do documento mais próximo, e não retrospectiva, a partir da nova
invenção”.[1]
Vander Haeghen destaca esta dificuldade do examinador se colocar dentro da
perspectiva de um técnico no assunto na época do depósito do pedido: “Esta dificuldade de se transportar ao
pensamento daquela época distante se encontra aumentado pelo fato do que se
conhece atualmente não somente da invenção criada desde a longa data, mais
ainda mais por todas as suas aplicações, aperfeiçoamentos e resultados desta
invenção de que qualquer modo fazem parte de nosso ambiente. Quaisquer que
sejam estas dificuldades é preciso contudo a todo preço superá-las. È preciso
absolutamente se colocar no pensamento da época da invenção e não aceitar como elementos de apreciação senão outros que
teriam poderiam ter à aquela época”, uma dificuldade semelhante ao
historiador das ciências que deve se colocar no pensamento da época para
compreender as realizações da tecnologia. [2]
Uma
análise retrospectiva tenderia a realizar a análise de atividade inventiva
tomando-se como ponto de partida a solução proposta no pedido se esta seria
óbvia diante da evolução observada na tecnologia. Esta análise retrospectiva
não é recomendável porque uma vez partindo-se da solução proposta tudo
pareceria óbvio. Por exemplo, dado o problema de como colocar um ovo em pé sob
uma mesa poderíamos pensar em diversas soluções. Se partirmos da solução de se
quebrar a base do ovo para dispô-lo sobre a mesa, certamente o técnico no
assunto acharia tal solução óbvia diante de sua simplicidade. Esta contudo
seria uma análise retrospectiva: partindo-se da solução esta parece óbvia
diante do estado da técnica. A análise correta seria considerar a solução encontrada
tendo-se como conhecido apenas as soluções a este problema conhecidas do estado
da técnica. Cristóvão Colombo usou este exemplo em um banquete comemorativo pela descoberta da América
organizado pelo Cardeal Mendoza. Após ele ter mostrado o caminho para o Novo
Mundo, qualquer um pode segui-lo, mas que antes foi necessário que alguém
tivesse a ideia, e alguém depois precisou colocá-la em prática: “Convenhamos, entretanto, que apesar de sua
simplicidade e facilidade, você não descobriu a solução, e que apenas eu é que
removi a dificuldade. O mesmo ocorreu com a descoberta do Novo Mundo. Tudo que
é natural parece fácil, após conhecido ou encontrado. A dificuldade está em ser
o inventor, o primeiro a conhecer ou a demonstrar”. A história do ovo de
Colombo foi publicada pela primeira vez na obra History of the New World, de Girolano Benzoni, em 1565.[3]
Dito
de outra forma, seria o mesmo que questionarmos um técnico no assunto apresentado-o
a solução de um problema, para que este avalie se a solução proposta no pedido
é óbvia. Se questionássemos este técnico no assunto já com a resposta proposta,
haveria uma tendência grande do técnico no assunto, diante da resposta,
manifestar-se pela obviedade da mesma. Outro erro que o examinador deve evitar
em sua análise de atividade inventiva é colocar-se como técnico no assunto de
hoje ao avaliar um pedido, muitas vezes depositado anos atrás. O que hoje faz
parte da lógica do técnico no assunto, constituindo paradigma de seu campo
tecnológico, pode não ser algo tão óbvio para o técnico no assunto do passado.
[1]
O contributo mínimo em propriedade intelectual: atividade inventiva,
originalidade, distinguibilidade e margem mínima. Denis Borges Barbosa, Rodrigo
Souto Maior, Carolina Tinoco Ramos, Rio de Janeiro:Lumen, 2010, p.63
[2]
HAEGHEN, Vander. Brevets d'invention marques et modèles, Bruxelas:Ed. Ferdinand
Larcier, 1928, p.43
[3] http://pt.wikipedia.org/wiki/Ovo_de_Colombo
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