Reserva de mercado e a proteção do software no Brasil

Entre 1977 e 1991 o Brasil implementou uma política para a área de informática (software e hardware) baseada na reserva de mercado para empresas nacionais cujo objetivo era o de alavancar a capacitação tecnológica e criar uma indústria local competitiva. Nesta fase inicial, na década de 1970, a reserva de mercado era conduzida pela Coordenação das Atividades de Processamento Eletrônico (Capre) criada em 1972. O II Plano Nacional de Desenvolvimento, também chamado II PND (1975 -1979), no governo Geisel, dava destaca à ciência e tecnologia como motor para modernização da indústria no país. A criação da SEI em 1979, órgão complementar do Conselho de Segurança Nacional, e a aprovação da Lei de Informática[1] nº 7232/84 pelo Congresso Nacional em outubro de 1984 marca uma segunda etapa desta política para a área de informática, marcada por uma estratégia conduzida principalmente por interesses militares vinculados à questão da soberania nacional. Segundo José Eduardo Roselino[2] havia entre os gestores da política de informática brasileira nos anos 1970 e 1980 um receio em se criar normas para os direitos de propriedade intelectual para o software por se entender que isto poderia prejudicar o desenvolvimento tecnológico no setor. Segundo Antonio Carlos Barbosa de Oliveira da Itautec, em depoimento de 1986, o principal instrumento da política de informática tinha sido o controle das importações de hardware: “o software nunca foi uma grande preocupação para os elaboradores da política de informações do Brasil”.[3]

Segundo parecer da CAPRE (extinta em outubro de 1979 pelo mesmo decreto que criou a SEI) a proteção do software tanto pelo direito autoral como por patentes “ao invés de proteger a indústria nacional de software viria a inibir o seu crescimento”.[4] No entanto, um Grupo de Trabalho estabelecido pela Capre no segundo semestre de 1979 para discutir mecanismos de controle á importação de software já apontava a necessidade de um regime jurídico sui generis para o software.[5]

Criada em março de 1980 a Comissão Especial nº 03 da SEI tendo como coordenador Henrique Costábile tinha como um de seus objetivos fornecer subsídios à SEI tendo em vista o desenvolvimento de uma indústria nacional de software constatando que na época “o desenvolvimento de novas tecnologias de software é considerado praticamente inexistente”. Com relação a proteção jurídica do software a Comissão concluiu que “os dispositivos existentes de proteção à propriedade industrial e do direito autoral, se aplicados ao software seriam danosos ao país”[6] não recomendando a proteção seja por patentes ou direito autoral.[7] Paulo Bastos Tigre aponta a proteção do software por direito autoral como uma das dificuldades na década de 1980 para obtenção por parte de empresas brasileiras de licenças do Unix junto a ATT na época o sistema operacional padrão internacional para superminis e supercomputadores.[8] Em março de 1981 o subsecretário de Serviços da SEI Henrique Costábile delineava a política a ser implementada para o software que previa a criação de um cadastro de software na SEI e não enquadrava o software seja como direito de autor ou patente[9]. Ainda em junho de 1983 durante o IV ENESI Encontro Nacional das Empresas de Software e Serviços de Informática o tratamento jurídico do software foi considerado uma questão em aberto. [10]

Desde 1978 as empresas de software e serviços pleiteavam que o governo estabelecesse mecanismos de fomento direto ao setor, no entanto segundo Vera Dantas a burocracia era outro fator complicador. Por exemplo, a necessária portaria conjunta com o INPI para criar o registro de programas só foi aprovada em outubro de  1982 com o Ato Normativo nº 22/82, “quando o mercado já estava inteiramente invadido por aplicativos estrangeiros, livremente importados - ou, pura e simplesmente, pirateados”.[11] Na época, Joubert Brízida[12] tratando do projeto que regulava o registro de software no país declarou: “ao Brasil não interessa no momento dar uma definição jurídica do que venha a ser o software, sob pena de ter essa definição contestada juridicamente [...] Em suma o decreto pretende instituir o registro de software [...] sempre com muito cuidado para não definir juridicamente o que é software para que o decreto não seja contestado na origem”.

A ausência de regulamentação da comercialização de software no país que veio a ocorrer com a lei de 1987 fazia com que a maioria do software comercializado no país estivesse irregular predominando a pirataria e o contrabando.[13] Em abril de 1987 haviam órgãos públicos que trabalhavam com o editor de texto Wordstar (da empresa norte americana Micropro) enquanto havia similar nacional o Carta Certa fabricado pela Convergente. Segundo o diretor da empresa Ruy Góes o Carta Certa lançado em 1986 era usado em empresas como Eletrobrás, Caixa Econômica Federal e Embratel e detinha 40% do mercado sendo exportado para França e Portugal.[14] A planilha Lotus 1-2-3 era utilizada por órgãos públicos enquanto que registrado na SEI havia o Open Access de origem norte americana, mas com contrato de transferência de tecnologia averbado no INPI. O DBase II e III era utilizado por órgãos públicos enquanto o similar registrado na SEI o Dialog era produzido no Brasil pela empresa Soft. Nem o Wordstar, Lotus ou DBase (todos de origem estrangeira e não produzidos por empresas nacionais) tinham registro na SEI, enquanto que o artigo 11 da Lei nº 7232 estabelecia que os órgãos públicos da administração federal teriam de dar preferência nas aquisições de bens e serviços produzidos por empresas nacionais. [15] Algumas estatais chegaram a especificar nas suas licitações o nome do produto importado que queriam adquirir, como em uma concorrência da Seplan de 1988 que especificava entre outros o CICS Manager da CSC, que não era cadastrado na SEI e que tinha como similar nacional em software fabricado pela DTS.[16]

Nos Estados Unidos, a partir dos anos 1980, face as frustradas tentativas de estender os limites de proteção do direito autoral[17] surgiram novas decisões revertendo a interpretação negativa da Suprema Corte em Gottschalk v. Benson[18] (método de conversão de dois formatos binários diferentes) de 1972  e em Parker v. Flook (cálculo de alarmes em um processo para conversão catalítica de hidrocarbonetos) de 1978[19] quanto à patenteabilidade do software, de modo que o que antes era exceção acabou se tornando regra. O Congresso decidiu criar uma Comissão de Novas Utilizações Tecnológicas de Obras Protegidas pelo Direito Autoral (CONTU) que em seu relatório final sugeriu que a lei fosse alterada a fim de tornar explícito que os programas de computador estão sob a proteção do direito autoral, o que ocorreu com a Lei Pública nº 96-517, datada de 12 de dezembro de 1980. Em seguida diversos outros países regulamentaram a proteção do software por direito de autor: Hungria (1983), Austrália (1984), Japão (1985), Alemanha (1985), França (1985), Taiwan (1985), Inglaterra (1985), Coreia (1986), Cingapura (1987) e Espanha (1987)[20]. Peter Drahos mostra que a IBM foi uma das grandes empresas na área de computação que exerceu pressão junto ao governo norte americano para aceitação de um modelo de proteção baseado no direito de autor que vetasse a possibilidade de engenharia reversa e licenças compulsórias. Sob o comando de James Gorling da IBM, um plano estratégico para proteção do software pelo direito de autor no cenário multilateral seria estabelecido na década de 1980 no âmbito do Advisory Committee on Trade Negotiations que culminaria com as discussões do Acordo TRIPs.[21]

Nos Estados Unidos o marco na mudança de paradigma da Suprema Corte com relação a patenteabilidade de invenções implementadas por software ocorre em Diamond v. Diehr[22] (1981) onde a patente consistia num processo para moldar borracha sintética crua em produtos de precisão curados[23]. O método não era direcionado a um algoritmo matemático, por si já conhecido da técnica, mas a solução de um problema prático, produzindo um resultado até então desconhecido do estado da técnica. A decisão favorável a patenteabilidade foi de cinco votos contra quatro, o juiz Stevens que votou contra a decisão, observa que em Benson a solução de um problema matemático através de um computador digital não era patenteável, em Flook avançou-se no sentido de se rejeitar um programa de computador ainda que envolvesse uma atividade física pós-cálculo conhecida da técnica. Stevens observa a similaridade entre Diehr e Flook e ainda que Diehr ao contrário de Flook, se utilize de uma fórmula conhecida da técnica, em ambos os casos tanto a determinação de um alarme como o momento de abertura de um molde constituem atividades pós-solução que não tornariam os processos patenteáveis. A Suprema Corte em Diehr conclui: “quando uma reivindicação contendo uma fórmula matemática implementa ou aplica tal fórmula numa estrutura ou processo o qual, quando considerado como um todo, executa uma função a qual as leis de patentes consideram como passível de proteção (por ex. transformação ou redução de um artigo a um diferente estado ou coisa), então a dita reivindicação satisfaz as exigências do 35 USC § 101”.

Apesar disso, Orlando Gomes, escrevendo em 1985 e refletindo um entendimento significativo da doutrina nacional considerava que a lei de direitos autorais nº 5988 de 1973 apesar de não ser explícita a respeito contemplava a proteção do programa de computador como criação intelectual protegida. Luiz Cezar Ramos Pereira em artigo escrito em 1983 comenta sobre a exclusão no CPI/71: “devemos interpretar as expressões sistemas e programações com uma certa reserva, pois, além de não haver uma expressa manifestação  que tais expressões aplicar-se-ão ao soft propriamente dito, eles terão que se complacentes com uma realidade chamada informática, que, em muitos sistemas e programações, há o sentido de invenção,ou seja, poderão existir programações privilegiáveis”.[24] Segundo Antonio Chaves: “enquanto a legislação de patentes protege a ideia técnica que subentende uma invenção a legislação sobre o direito de autor visa principalmente amparar a forma sob a qual as ideias são expressas, embora a proteção não se limite a essa forma”.[25]

Em 1978 a OMPI divulgou as Disposições tipo sobre a proteção de programas de computador[26] em que no artigo 9º “não exclui absolutamente, no que concerne à proteção do software, a aplicação dos princípios gerais de direito ou a aplicação de qualquer outra lei, com a lei de patentes, sobre o direito autoral ou sobre concorrência desleal”. A Lei Modelo de patentes para países em desenvolvimento, por sua vez, elaborada pela WIPO em 1979 e cuja elaboração contou com a participação de Antonio Figueira Barbosa e Mauro Arruda da área de transferência de tecnologia no INPI ao listar na seção 112 as matérias não consideradas como invenção preferiu não incluir os programas de computador, embora reconhecesse que programas que constituam métodos matemáticos ou para execução de etapas puramente mentais poderiam ser excluídos por lhes faltar caráter técnico. [27] No âmbito internacional em 1983 em reunião do Committee of Experts on the legal protection of computer software, na WIPO, da qual o Brasil participou o Comitê conclui ser a proteção por direito autoral a mais apropriada para proteção do software. O Comitê fez a ressalva de que “a informação técnica em si contida em um conjunto de instruções não é uma obra no sentido do direito de autor, mas ao invés disso matéria relevante em conexão com a propriedade industrial. Foi sugerido o uso, ao invés desse termo, das palavras ‘uma expressão, em qualquer forma, de um conjunto de instruções”.[28]

Eduardo Vieira Manso entende que “O programa, enquanto tal, é um inequívoco produto intelectual, que reclama proteção própria [...] Em todo o programa de computador, com em qualquer obra intelectual fixada em um suporte físico, existe, ou melhor, coexistem três realidades distintas, mas inseparáveis: a matéria, o conteúdo e a forma”.[29] Eduardo Vieira Manso ao comentar o CPI/71 conclui que o programa de computador não pode ser objeto de patente, tampouco o processo, ou “conteúdo inventivo” do mesmo.[30] O programa de computador entendido como conjunto de instruções seria protegido no entendimento de Eduardo Vieira Manso pelo direito autoral, enquanto obra literária, no entanto reconhece a proteção autoral n]a é satisfatória “à medida que deixará ao desabrigo exatamente aquilo que, na espécie, reclama pela proteção mais eficaz” ou seja a funcionalidade exercida pelo software.[31] Eduardo Vieira Manso conclui diante desta lacuna defendia a proteção por legislação sui generis sem descartar a demais formas de proteção: “Daí por que não é aceitável a tentativa de legislar sobre a proteção jurídica do logiciário (software) como um todo, com exclusão da possibilidade de aplicação de outros direitos, particularmente do direito autoral ou da propriedade industrial”.[32]

O projeto de lei[33] do Senado nº 260/84 de autoria do Senador Virgílio Távora dispunha sobre o direitos relativos ao software e em sua justificativa argumentava que “Revela-se impróprio o regime de Direito Autoral instituído pela Lei nº 5988/73 porque não há como se confundir o software com obras artísticas, literárias e científicas, que, sobre identificarem emanação da personalidade do seu autor, têm significação e valor por si sós. O software, ao contrário, por ser obra tecnológica, só tem significado pelo seu valor e resultado de uso. Lembra o prof. Newton Silveira: o software constitui um meio técnico para consecução de um resultado [...] portanto, excluído da incidência da Lei de Direitos Autorais”. [...] O regime de Propriedade Industrial (patentes) também não esgota a matéria, porque, em sua generalidade, nem sempre o software pode ser considerado invenção. Ademais, o artigo 9º alínea h, do vigente CPI impede a privilegiabilidade dos sistemas e programações. Um regime jurídico adequado para o software, contudo, há que observar princípios de um ou do outro dos regimes citados, posto que o software, assim como as obras literárias, artísticas, científicas e as invenções são obras imateriais”. O PL nº 260/84 foi elaborado com a participação da SEI e dos advogados Denis Barbosa com mestrado em direito pela Columbia University, Nova York, Estados Unidos em 1983 e Manoel Joaquim Pereira dos Santos com mestrado em direito pela New York University Law School e presidente da 1ª Câmara do CNDA.

A Assespro não apoiava esse projeto de lei por tratar o software como tecnologia, quando no entendimento da entidade ele deveria ser tratado como produto.[34] No entanto, segundo o Parecer Normativo CST-79 de 1975 da Receita Federal a aquisição de programas de aplicação já eram configurados como transferência de tecnologia e como tal tributados para fins de imposto de renda.[35] Ou seja, para fins fiscais aplicava-se ao software aplicado o regime de assistência técnica ao passo que o chamado software básico a interpretação da normativa parecia indicar que o mesmo aderiria ao hardware ao qual estava embutido, no entanto, esta interpretação segundo Denis Barbosa era um pouco obscura[36]. O software base, portanto, constante de periféricos e computadores eram tratados como ativos fixos e, portanto, não sofriam a tributação do imposto de renda na fonte quando enviados ao exterior. Havia, portanto, uma vinculação direta do enquadramento jurídico do software com questões relativas a tributação na aquisição do software.

A 1^a Câmara Cível do TJSP por votação unânime de 27 de maio de 1986 n^o 68945-1 e decisão do desembargador Luís de Macedo, baseado em autores como Orlando Gomes, Arnold Wald, José de Oliveira Ascenção e Carlos Augusto da Silveira Lobo conclui que o software está sob proteção do direito do autor, porém, como um programa gravado em ROM não permite que seu conteúdo seja alterável, que se caracteriza de um conversor de código, sendo componente fixo do hardware, este não seria sujeito a proteção do direito do autor, mas ao então Código de Propriedade Industrial. Antonio Chaves destaca que esta decisão antecipou-se a Lei n^o 7646 de dezembro de 1987.[37] Segundo Orlando Gomes não procede o argumento de que o programa de computador como obra abstrata não seria passível de apropriação: “Do mesmo modo que o inventor dos princípios teóricos que permitem a construção do equipamento (hardware), quem possibilita o seu peno emprego mediante um conjunto de símbolos que ensejam a conversão de linguagem comum em linguagem de máquina e vice versa (software) deve ser protegido, sempre que o seu programa se torne acessível a terceiros. De fato, neste caso, não se estará mais diante de uma simples ideia abstratamente considerada e ainda não expressa em linguagem perceptível. Ter-se-á, pelo contrário, uma obra cujo conteúdo se materializou de forma apreensível e em condições de aplicação concreta”.[38] A decisão, que absolveu a empresa brasileira da acusação de cópia foi alvo de críticas duras por parte de Francisco Eduardo do Rego Ramalho, diretor de informática da Assespro-RJ pois “todo mundo sabe que os micros em questão foram 99% copiados do Sinclair”. [39]

NEZ-80 (Fonte: http://www.cobit.xpg.com.br/propagandas/prop_zx81.htm)

Uma minuta do anteprojeto de lei brasileiro sobre a proteção do software preparada pela SEI estabelecia uma proteção sui generis e no artigo 14 tal qual o artigo 9º das Disposições tipo da OMPI, previa a possibilidade da proteção patentária para aspectos das criações que envolvam programa de computador[40]. No entanto, o governo dos Estados Unidos em pronunciamento do presidente Ronald Reagan no dia 7 de setembro de 1985 condenando as medidas protecionistas da reserva de mercado de informática brasileiro e a falta de proteção ao software ameaçando retaliações pela Seção 301 do Trade Act. Nesta época aviam dois projetos de lei tramitando no Congresso. O do senador Virgílio Távora e outro do deputado Francisco Amaral prevendo a proteção por direito de autor. O enquadramento jurídico do software era importante para se definir as regras de comercialização.

Em agosto de 1986 contando com 16 votos favoráveis o Conin, em reunião coordenada pelo Ministro da Ciência e Tecnologia Renato Archer aprovou o regime jurídico do direito de autor como forma de proteger o programa de computador.[41] A decisão causou surpresa em representantes da indústria nacional como a Assespro que eram favoráveis a um regime misto que contemplasse aspectos do direito de autor e da propriedade industrial. O voto da Abicomp, por sua vez, na reunião do Conin foi favorável ao direito autoral.[42] Em entrevista concedida em 1987 o próprio Ministro Renato Archer admitiu que o Brasil sofreu fortes pressões dos Estados Unidos para adotar o direito autoral como regime jurídico do programa de computador.[43] O contencioso com os Estados Unidos se estendeu de 1985 a 1989 e incluía além da exigência da proteção jurídica do software por direito de autor, maior flexibilidade na importação de produtos de informática e liberdade para formação de joint ventures.[44] Segundo Michael S. Keplinger é melhor ter um sistema internacional baseado no direito de autor, não importa suas imperfeições, do que nenhum sistema de proteção do programa de computador.[45] Pela Lei de Software nº 7646 de dezembro de 1987 os software comercializados no país teriam de ser cadastrados pela Secretaria Especial de Informática - SEI, ficando condicionados, quando se tratavam de programas desenvolvidos por empresas não nacionais, à apuração da inexistência de programa de computador similar, desenvolvido no País, por empresa nacional. [46]

Em outubro de 1987 a Microsoft se queixou junto ao governo norte americano em virtude da recusa da SEI, com base no Ato Normativo nº 22/1982, em autorizar a importação do MS-DOS por seis empresas brasileiras (Itautec, Labo, Microcraft, Microtec, Polimax e SID), sob alegação de que a Scopus já produzia no Brasil um programa idêntico denominado Sisne. Para Nelson Bardelli da Scopus tratava de um desenvolvimento independente que envolveu investimento e pesquisa da empresa. "Tínhamos a preocupação de não infringir os direitos da IBM e da Microsoft. A gente discutia muito como fazer isso".[47] Outras empresas brasileiras sem qualquer desenvolvimento em pesquisa inundaram o mercado brasileiro com cópia ilegais do DOS em 1983/84. Empresas como Scopus, Cobra, Itautec e SID, com investimentos em pesquisa na área de software alegaram concorrência predatória e reivindicavam medidas contra a pirataria. Ricardo Saur como diretor da Abicomp exigiu que a SEI coibisse a pirataria. O Ato Normativo nº 27 colocando regras para aprovação de projetos de fabricação de microcomputadores pelos quais os fabricantes deveriam comprovar o desenvolvimento do sistema operacional. Segundo Vera Dantas: “sem recursos humanos apropriados na quantidade e qualidade necessárias para analisar seriamente os projetos, a SEI continuou fingindo acreditar nas informações prestadas por muitas novas empresinhas, criadas para aproveitar tão boa oportunidade de negócio”.[48] Segundo o embaixador Paulo Tarso Flecha de Lima em entrevista concedida em 1992: “Em relação ao problema do software nós conseguimos passar aquela legislação de proteção, e quando você olha para trás, vê que nossa posição era completamente sonhadora .... achar que o Sisne era melhor que o DOS. Realmente era uma visão muito fechada e também havia uma imprecisão técnica. Os redatores do soft brasileiro alegavam que se tratava de reversal engineering. A Microsoft produziu então, uma evidência contrária que invalidava o argumento e reversal engineering. Havia uma espécie de impressão digital que conformava  que o software era cópia, pura e simples”.[49] Em janeiro de 1988 o Conin liberou a comercialização do DOS 3.3.

Em outro processo movido pela Microsoft em 1990 contra as empresas brasileiras Prológica, Microperiféricos Ind. Com. e CP Computadores Pessoais Ltda. o STJ[50] confirmou decisão do TJSP na Apelação Cível nº 184.443-1 a existência de plágio do MS-DOS apurado em prova pericial por violação de direito autoral. A Prológica era uma das únicas grandes fabricantes de computadores que se recusara a licenciar o MS-DOS 2.11 da Microsoft, lançado em 1983, alegando ter desenvolvido seu sistema operacional SO-16 de forma independente e distribuído em seu computador Solution 16.[51] Mesmo tendo os atos de infração sido cometidos antes da vigência da lei de 1987, a Corte ainda assim entendeu que a legislação da época protegia o programa de computador como direito de autor.

Solution 16 da Prológica (Fonte: http://www.cobit.xpg.com.br/propagandas/prop_pc.htm)

O Mac512 da Unitron foi "o primeiro clone mundial do Macintosh" e foi apresentado na VI Feira Internacioal de Informática em 1986. Sua apresentação somente foi possível após uma liberação especial da SEI para que ela pudesse importar os drives de 3 1/5", pois nesse época ainda não eram fabricados no Brasil. O Macintosh da Apple foi lançado nos Estados Unidos em 1984, com 128 Kbytes de memória. O projeto da Unitron, baseado em engenharia reversa do produto da Apple  tinha 512 Kbytes de memória. O Mac512 possuía oito custom chips (o relógio em tempo real, o controlador de discos IWM e seis PALs usadas para implementar funções lógicas em circuitos elétricos)[52], todos feitos sob encomenda, que tornavam extremamente difícil a cópia. Em 1985, os engenheiros da Unitron com uma linha de crédito da FINEP e apoio de da USP[53] e de um laboratório governamental (o CDI - Centro de Desenvolvimento para a Informática) simularam cada circuito integrado a partir da análise dos sinais de entrada e de saída e depois com as especificações obtidas confeccionaram os chips junto a National Semiconductor na California[54]. Segundo um ex engenheiro da Apple que analisou o clone da Unitron: “não se tratava de engenharia reversa mas de uma cópia da ROM real com alguns poucos bytes trocados. A parte engraçada da história é que isto podia ser provado porque as ROMs da Apple tinham dados como a placa dos automóveis dos engenheiros da Apple e os nomes de seus filhos - todos ainda presentes nas ROMs clonadas”.[55] Alguns afirmam que os testes feitos pela Apple foram baseados em um protótipo inicial que de fato usava ROMs originais da Apple[56].

Para Jecel Mattos de Assumpção Jr que participou de um outro projeto, o Turbo Mac, para programação das placas Mac 512, dá seu depoimento sobre o projeto da Unitron: “A Unitron tinha uma equipe interna desenvolvendo sua própria versão de todo o software básico (escrito principalmente na linguagem de programação C, enquanto o da Apple tinha sido escrito totalmente na linguagem de máquina do 68000 com trechos traduzidos manualmente do Pascal usado no projeto Lisa) mas isto ainda não estava totalmente pronto quando o projeto foi cancelado. Assim, se o projeto tivesse chegado ao fim, os compradores teriam um software que seria fruto de engenharia reversa e não pirataria”. Para Ivan Marques a estratégia usada pela Unitron também foi usada pela Language Arts ao clonar o Apple II e pela Compaq e Phoenix para clonar o IBM PC sem que isto configurasse violação de direitos autorais pois tratavam-se de programas distintos capazes de implementar funcionalidades equivalentes do original. Segundo Paulo Bastos Tigre: “A estratégia de engenharia reversa não deve ser encarada como simples "pirataria tecnológica", mas como enquadramento a uma situação concreta do mercado. Muitos dos fabricantes brasileiros teriam condições de desenvolver um padrão próprio de microcomputadores a partir dos chips disponíveis no mercado internacional. No entanto, fugir à compatibilidade com o PC seria algo equivalente a um fabricante de equipamento de som produzir toca-discos que só rodassem a uma velocidade de 45 rpm, na expectativa de que os fabricantes de disco voltassem a adotar este padrão”.[57] Em novembro de 1987, um relatório da SEI emitiu parecer favorável à comercialização: "a Apple não havia registrado nenhuma patente relativa ao Macintosh no Brasil, e não teria como fazê-lo em virtude do tempo que se passara desde que fora lançado no mercado." O parecer da SEI sugere que algumas das funcionalidades do software, por envolverem software básico, por exemplo, de controle de periféricos, poderiam ser objeto de patente.

Em março de 1988, sob ameaças de retaliações comerciais de cerca de US$ 90 milhões, por parte do governo norte americano, a SEI indeferiu definitivamente o projeto do Mac512, alegando que a Unitron havia começado a comercialização do produto antes de sua aprovação final. Segundo o diretor da Unitron, Vilmar Gaertner: “A Apple faz pressões nos bastidores sobre o governo brasileiro porque sabe que não tem como provar suas acusações na Justiça, onde podemos nos defender”.[58] O presidente da Apple John Sculley que investiu US$ 200 milhões no projeto Mac rebateu com ironia: “se esses técnicos da Unitron conseguissem fazer o Macintosh com um investimento de apenas US$ 1,5 milhões como dizem ter feito, eu já os teria contratado”.[59] Steve Jobs havia projetado o Macintosh dentro de uma estratégia proprietária que negava o licenciamento do sistema operacional para outras empresas fabricarem clones, ao contrário da estratégia da IBM com o PC, e que inclusive dificultava o acesso do usuário à placa mãe do equipamento com uma caixa que não podia ser aberta com uma chave de fenda comum: “vamos projetar essa coisa de um jeito que ninguém, a não ser o pessoal da Apple, consiga entrar nessa caixa”.[60] Segundo Ivan da Costa Marques: “O estudo do caso Unitron mostra que a conformação de um objeto tecnológico tal como o computador Macintosh é um processo onde materiais e leis jurídicas, laboratórios e tribunais, Natureza e Justiça, se misturam de maneira indissociável e controvertida”.[61]

Com a regulamentação do regime jurídico do software reduziram-se os índices de pirataria (embora segundo dados da ABES a pirataria de software no Brasil ainda era de 83% em 1994)[62], todos os indicadores mostram que o mercado experimentou um crescimento considerável nos primeiros anos após a aprovação da Lei de Software, os distribuidores estrangeiros firmaram-se no mercado com uma avalanche de produtos estrangeiros que entraram no mercado (o software estrangeiro já dominava o mercado porém a maior parte software pirata) e o investimento em P&D e desenvolvimento de novos produtos por parte de grupos nacionais sofreu acentuada queda (em relação ao faturamento das empresas, sendo de 40% em 1987 e caindo para 15% em 1990), muitas empresas nacionais antes produtoras se transformaram em revendedoras de software estrangeiro. Com a regulamentação a distribuição e revenda de software estrangeiro tornou-se uma atividade lucrativa e de quase nenhum risco.[63]  A exigência de similaridade era muito pouco eficaz, o que evidencia pelo fato de menos de 0.5% dos softwares estrangeiros que solicitaram cadastro na SEI tiveram seus pedidos indeferidos tendo como argumento a existência de um similar nacional.[64] As diversas possibilidades de solução de um dado problema criavam um amplo espaço para diferenciação o que dificultava o enquadramento por similaridade. Segundo Carlos Zukowski a permissão de entrada do Ms DOS 3.3 foi uma decisão eminentemente política. Da mesma forma o Netware da Novell inicialmente vetado pela SEI em 1988 por similaridade com o SOX da Cobra, teve seu cadastro aceito posteriormente em janeiro de 1990 por decisão política. O presidente da Assespro em declaração de 1988 defendia que a análise e similaridade deveria ser feita “com olho político, mercadológico, e não técnico, burocrático”. Ainda no governo Sarney em 1987 este instrumento caiu em descrédito e foi abandonado.

Sob o CPI/71 José Carlos Tinoco Soares escreve: “em tese, poderia ser privilegiável o aparelho e/ou dispositivo e a consequente programação e/ou sistema que se lhes acompanha e do qual a parte não poderia ser retirada. A eventual patente seria para o processo de aplicação e/ou utilização de um aparelho e/ou dispositivo, ou melhor dizendo, o aparelho e/ou dispositivo e o seu processo de aplicação resultante”.[65] Escrevendo alguns meses antes da aprovação da LPI, José Carlos Tinoco Soares recomenda: “preciso será, por conseguinte, que o texto da lei nova se efetivamente aprovado, mereça a consideração que se espera do INPI, ou melhor, recebendo, processando e conferindo os pedidos de patente para os programas de computador, sob uma combinação de programa e componentes físicos. Por via de conseqüência lógica não deve aquele órgão passar a indeferir os pedidos sumariamente, ou só por entender que os mesmos se referem aos programas de computador per se porque estes estão proibidos expressamente” [66]. O mesmo autor já em 1975 emitia posição favorável a concessão de tais patentes, em resposta a questionamento da AIPPI: “é nossa opinião que se altere não só a lei brasileira como também a dos demais países interessados, permitindo o privilégio dos programas de computador por um tempo determinado e não excedendo o máximo de cinco anos, contados da data de depósito. Com tal proteção estariam os legitimamente interessados em condições de agir contra terceiros que eventualmente venham interferir em seus direitos, reproduzindo-os ou imitando-os”.[67]

Em manual de treinamento em patentes usado pelo INPI de autoria de Paulina Ben Ami de 1983 já se admitia a patenteabilidade de métodos implementados por programa de computador: “são privilegiáveis os computadores caracterizados por sua construção bem como os processos nos quais ao lado de etapas não mentais existe uma etapa mental ou de cálculo com o fim de controlar condições, como no controle de processo químicos por computadores”[68]. Segundo Diretrizes de análise de patentes da DIRPA de 1994: "A concessão de patentes de invenção que incluem programas de computador para realização de um processo ou que integram equipamentos que realizam tais processos tem sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os requisitos convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de que para sua implementação utilizem programas de computador. Assim o programa de computador em si é excluído de proteção patentária, todavia, se o programa controla a operação de um computador mesmo convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu funcionamento, a unidade resultante do programa e do computador combinados pode ser uma invenção patenteável como método ou dispositivo". O INPI tem concedido patentes de invenção implementados por computador, desde os anos 1980, como por exemplo: PI7703604, PI7800453, PI7800454, PI7901872, PI8008870, PI8009008, PI8202472, PI8203637, PI8206075. A referência a programas de computador no quadro reivindicatório é rejeitada, porém o método implementado concedido[69]. Segundo parecer do INPI: "É claro que no relatório descritivo são mencionados programas e são citadas partes deles, mas estes não são pleiteados nas reivindicações, portanto não há razão para alegar que este contrarie o artigo 9h do CPI".

A patente PI8106322 do inventor Carlindo Hugueney Junior refere-se a um sistema de comutação de estrutura modular e foi concedida pelo INPI em 1987 e foi uma das patentes do sistema TRÓPICO. A invenção implementada por software refere-se a um sistema de comutação telefônica com controle a programa armazenado (CPA) construído a partir de módulos básicos e controle descentralizado no qual as interfaces entre os equipamentos de controle e de comutação são padronizadas. O software da Central TRÓPICO RA é baseado no conceito de Bloco de Implementação (BI) e no uso intensivo de Elemento Padrão de Implementação Software EPIS como componentes do software. [70]  No início da entrada do TRÓPICO-RA os preços dos concorrentes eram praticados entre US$ 800 a US$ 900 por terminal nas licitações realizadas pelo sistema TELEBRÁS. Com o início da fabricação do Sistema TRÓPICO RA os preços dos concorrentes despencaram para até US$ 250.[71] A Central Comutadora TRÓPICO foi o maior projeto desenvolvido pelo CPqD. Apenas outros seis países detinha na época a tecnologia para produzir uma central telefônica do tipo CPA (Teletra/Itália, NEC/Japão, ATT/EUA, Ericsson/Suécia, Siemens/Alemanha e Alcatel/França) o mais sofisticado equipamento de uma empresa de telefonia fixa.

placa utilizada na Central Trópico (Fonte: http://www.eletropel.com.br/servicos0.htm)

Com a LPI de 1996 o artigo 10 inciso V estabelece que não constitui invenção ou modelo de utilidade o programa de computador em si. Este dispositivo aparece no projeto de lei original PL nº 824/91 encaminhado pelo governo ao Congresso Nacional em 1991. Segundo Fernando Henrique Cardoso: "Ainda como Chanceler, eu ajudara a aprovar no Congresso regras para o Brasil respeitar os direitos de propriedade intelectual internacionalmente aceitos no chamado Acordo TRIPs de 1994. Tema controverso, pois havia quem achasse que melhor seria não haver tais regras, porque sem elas poderíamos copiar livremente patentes, em especial no caso de medicamentos e software. O fato, porém, é que o Brasil, já tinha condições de produzir know how, quem produzisse teria vantagens e interesse em patenteá-los e, acima de tudo, nada justificaria ficarmos, como no passado, à margem das regras e da respeitabilidade internacionais". [72]

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[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7232.htm

[2] ROSELINO, José Eduardo. A indústria de software: o modelo brasileiro em perspectiva. Tese (Doutorado em Economia) Instituto de Economia, Universidade Estadual de Campinas, Unicamp, Campinas, 2006

[3] GALL, Norman. Brasil repete história e rouba tecnologia. Jornal do Brasil Informática, 1º caderno, p.34, 14/12/1986

[4] MANSO, Eduardo Vieira. A informática e os direitos intelectuais, São Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.173

[5] ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.10

[6] MANSO, op.cit.p.175

[7] ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.14

[8] TIGRE, Paulo Bastos. Indústria brasileira de computadores: perspectivas até os anos 90. Rio de Janeiro:IMPES/IPEA, 1987, http://www.mci.org.br/biblioteca/ind_bras_computadores.pdf

[9] COSTABILE,Henrique. Política Nacional de Informática. Boletim Infromativoo SEI, n.4, março/abril 1981, p.9 cf. ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.15

[10] O apoio da SEI aos Serviços, Dados e Ideias, julho 1983, p. 55 cf. ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.17

[11] DANTAS, Vera. Guerrilha tecnológica: a verdadeira história da política nacional de informática, Rio de Janeiro:LTC, 1988 http://www.mci.org.br/biblioteca/guerrilha_tecnologica.pdf

[12] Jornal do Brasil, 1 de novembro de 1981 Especial, Entrevista com Joubert de Oliveira Brízida: Informática, soberania e segurança, p.1-2

[13] ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.62

[14] BAPTISTA, Martha. Programa para micros faz edição em português, Jornal do Brasil – Economia, 1º caderno, 25/03/1988, p.12

[15] CHACEL, Cristina. Governo é o primeiro a violar política de informática. Jornal do Brasil – Economia, 19/04/1987, 1º caderno, p.23

[16] ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.125

[17] SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. Objeto e limites da proteção autoral de programas de computador (2003), Tese de doutorado Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP, São Paulo

[18] http://laws.findlaw.com/us/409/63.html

[19] 437 US 584 (U.S.1978) cf. ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting from Federal Circuit Case Law. Oxford University Press, 2011, p.115 http://laws.findlaw.com/us/437/584.html

[20] PAESANI, Liliana. Direito de Informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software, São Paulo:Atlas, 1999, p.52

[21] DRAHOS, Peter. Information feudalism, Londres:The New Press, 2002, p.171

[22] 450 US 175 (U.S.1981) cf. ROOT, Joseph. E. Rules of Patent Drafting from Federal Circuit Case Law. Oxford University Press, 2011, p.116

[23] LUNDBERG op.cit. p. 4-11

[24] MANSO,op.cit.p.191

[25] CHAVES Antonio. Direitos autorais na computação de dados, São Paulo:LTR, 1996, p. 191

[26] Model Provisions on the Protection of Computer Software, 1978 Copyright, n.6, IPO Publication nº 814 cf. SANTOS, Manoel Joaquim. A proteção autoral de programas de computador, Rio de Janeiro:Lumen, 2008, p. 55

[27] ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/ModelLaws/840e_vol_1.pdf

[28] http://www.wipo.int/mdocsarchives/LPCS_II_83/LPCS_II_6_E.pdf

[29] MANSO, Eduardo Vieira. A informática e os direitos intelectuais, São Paulo:Ed. Revista dos Tribunais, 1985, p.24, 77

[30] Op.cit.p.114

[31] MANSO,op.cit.p.206

[32] MANSO, op.cit.p.285

[33] Diario do Congresso Nacional de 4/12/1984, p. 4814

http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/historia/software1984.pdf

[34] Informática Hoje 15/07/1986, p. 4 cf. ZUKOWSKI, op.cit.p.26

[35] MANSO, op.cit, p.1

[36] BARBOSA, Denis. Tributação da propriedade industrial e do comércio de tecnologia, Ed. Revista dos Tribunais, 1984, p.90

[37] CHAVES Antonio. Direitos autorais na computação de dados, São Paulo:LTR, 1996, p. 116

[38] GOMES, Orlando; WALD, Arnold; ASCENÇÃO, José de Oliveira; LOBO, Carlos Augusto; ULMER, Eugen; KOLLE, Gert. A proteção jurídica do software, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.xiv

[39] Jornal do Brasil, Economia 2 de junho de 1986, 1º caderno, p.13 coluna “Circuito Integrado”

[40] MANSO,op.cit.p.275

[41] Jornal do Brasil, Economia, 27 de agosto de 1986, 1º caderno, p. 26 “Software seguirá lei de direito autoral”.

[42] Jornal do Brasil, Economia, 1 de setembro de 1986, 1º caderno, p.13. “Crítica à decisão do Conin se amplia”

[43] Jornal do Brasil, Economia, 25 de março de 1987, 1º caderno, p.16, “Software saiu sobre pressão, diz Archer”

[44] TACHINARDI, Maria Helena. A guerra das patentes: o conflito Brasil x EUA sobre propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Paz e Terrra, 1993; TAPIA, Jorge Rubem. A trajetória da política de informática brasileira, São Paulo:Papyrus, 1995

[45] BABOSA, Denis. Software and Copyright: a Marriage of Inconvenience, 1987. http://denisbarbosa.addr.com/arquivos/200/economia/34.rtf

[46] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7646.htm

[47] DANTAS, Marcos. O crime de prometeu: como o Brasil obteve a tecnologia da informática, São Paulo:Abicomp, 1989, p.43 http://www.mci.org.br/biblioteca/o_crime_de_prometeu.pdf

[48] DANTAS, Vera. Guerrilha tecnológica: a verdadeira história da política nacional de informática, Rio de Janeiro:LTC, 1988, p. 152  http://www.mci.org.br/biblioteca/guerrilha_tecnologica.pdf

[49] TACHINARDI, op.cit.p. 234

[50] STJ REsp 187578 SP 1998/0065463-1 Relator: Min. Antonio de Pádua Ribeiro, Terceira Turma, Julgamento: 21/11/2000 LEXSTJ vol. 142 p. 117-129 http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8058868/recurso-especial-resp-187578-sp-1998-0065463-1-stj

[51] http://www.nytimes.com/1993/08/17/business/microsoft-favored-in-ruling.html http://www.fabriciorocha.jor.br/retroinformatica/familia-ibm-pc/76-solution-16-all-in-one-brasileiro

[52] ASSUMPÇÂO, Jecel Mattos. Unitron Mac 512, 2008 http://web.archive.org/web/20080309094538/http://www.lsi.usp.br/~jecel/mac512.html

[53] DANTAS, Marcos. O crime de prometeu: como o Brasil obteve a tecnologia da informática, São Paulo:Abicomp, 1989, p.41 http://www.mci.org.br/biblioteca/o_crime_de_prometeu.pdf

[54] AMAZONAS, José Roberto. Circuitos dedicados. Micro Sistemas, ano V, n.56, maio 1986, p.48; The early Mac clones: Unitron 512: a contraband Mac 512K http://lowendmac.com/clones/unitron.html

[55] OWAD, Tom. Unitron Mac512, 2004 http://web.archive.org/web/20040818065719/http://www.applefritter.com/macclones/unitron/index.html

[56] http://www.gamevicio.com/i/noticias/62/62156-conheca-unitron-mac-512-a-primeira-copia-de-um-macintosh/index.html

[57] TIGRE, Paulo Bastos. Indústria brasileira de computadores: perspectivas até os anos 90, Rio de Janeiro:campus, 1987 http://www.mci.org.br/biblioteca/ind_bras_computadores.pdf

[58] MARTINS, Ivan. Cópia do Apple poderá aumentar retaliação, Jornal do Brasil – Economia, 11/01/1988, p. 11

[59] GARCIA, Roberto. Apple ainda quer retaliações. Jornal do Brasil – Economia, 1º caderno, 25/01/1988 p.11

[60] ISAACSON, Walter. Steve Jobs, São Paulo;Cia das Letras, 2011, p.155

[61] MARQUES, Ivan da Costa. O caso Unitron e condições de inovação tecnológica no Brasil, http://web.archive.org/web/20050524074335/http://www.abphe.org.br/congresso2003/Textos/Abphe_2003_39.pdf

[62] PAESANI, Liliana. Direito de Informática: comercialização e desenvolvimento internacional do software, São Paulo:Atlas, 1999, p.77

[63] ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p. 103, 105

[64] ZUKOWSKI, Carlos. Industria brasileira de software : evolução historica e analise dos efeitos da Lei 7646/87 com enfoque sobre o mercado de software para microcomputadores . Tese de Mestrado em Economia, Unicamp, 1994, p.109

[65] SOARES, José Tinoco. Proteção dos programas de computador. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econômico e Financeiro, n.17, 1975, p.39-44

[66] SOARES, José Tinoco. Patente de programas de computador, Revista da ABPI, n.20, junho 1996

[67] SOARES, José Tinoco. Proteção dos programas de computador. Revista de Direito Mercantil Industrial, Econômico e Financeiro, n.17, 1975, p.39-44. Cf. SOARES, Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial: patentes e seus sucedâneos. São Paulo; Ed. Jurídica Brasileira, 1998, p.616

[68] BEN AMI, Paulina. Manual de propriedade industrial. SEDAI, 1983, p.33

[69] PI8606363, PI8803181

[70] REIS, Lourival; MELO, Emilio. Estrutura software da Central Tropico RA, Revista Telebrás, edição Tecnologia, junho 1990, p.29-41

[71] FILHO, Hélio José Malavazi. A História da Comutação no Brasil e a Tecnologia TRÓPICO-RA http://www.sj.ifsc.edu.br/~fabiosouza/Tecnologo/Telefonia%202/Historia_da_Comutacao_no_Brasil_%20e_a_Tecnologia_Tropico.pdf

[72] CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política, a história que vivi. Rio de Janeiro:Civilização Brasileira, 2006, p.613, In: ARDISSONE, Carlos Maurício. Propriedade intelectual e relações internacionais nos governos Lula e FHC. Curitiba:Appris, 2013, p.195