O economista Edmund Kitch ressalta o papel de recompensa ao inventor do
sistema de patentes, ao permitir que este recupere os investimentos na invenção
que de outra forma (exceto pelo segredo industrial) poderiam ser apropriados
pelos concorrentes [1]. Kitch observa que muitas patentes são
depositadas anos antes do sucesso comercial, numa fase de incertezas, ou seja,
o inventor age de forma semelhante a um garimpeiro em busca de valores, sem ter
noção exata da proteção conferida pela patente, reforçando um papel prospectivo
das patentes, sinalizando aos concorrentes possíveis áreas tecnológicas de
interesse comercial futuro. Para Kitch o sistema de patentes estimula o uso de
invenções ainda não exploradas tal como a privatização de terrenos inexplorados
estimula os proprietários a fazer um uso mais eficiente de suas terras: “a prospecção de patentes aumenta a
eficiência em que os investimentos em inovação são gerenciados [...] a
informação tecnológica é um recurso o qual não é utilizado de forma eficiente
sem que haja direitos de propriedade exclusivos [...] o titular da patente tem
um incentivo para fazer investimentos para maximizar o valor de sua patente sem
medo de que os frutos de seu investimento produzam informação não
patenteada que possa ser apropriada
pelos concorrentes”.[2]
Para Kitch as invenções pioneiras acabam inevitavelmente possuindo
um escopo de proteção mais amplo que as posteriores.[3]
A concessão de patentes amplas para o pioneiro de uma nova tecnologia
racionaliza o processo na medida em que este inventor consegue racionalizar o
desenvolvimento da tecnologia vinculada a esta tecnologia, de forma coordenada,
através de licenciamentos, o que evita duplicação de esforços. Mark Lemley
critica o modelo de Kitch pois dificilmente a patente do titular tem seus
limites definidos de forma clara para todos os concorrentes, acordos de licenciamento
implicam em custos de transação de modo que o titular não necessariamente
assume esta posição de gestor racionalizador da tecnologia tal como proposto
por Kitch[4].
Dominique Guellec alega que na prática o que se observa é o subinvestimento em
novas tecnologias, ou seja, coordenar o excesso de investimentos em novas
tecnologias não parece ser o problema central. Em segundo lugar mesmo que o
problema de excesso de investimentos fosse relevante a patente ampla de Kitch
simplesmente transfere o problema dos investidores na base para o investidor da
patente pioneira. Em terceiro lugar ao concentrar os lucros na patente pioneira
o sistema desestimula a pesquisa pelos inventores na base. [5]
Outro aspecto a ser considerado se refere as invenções
sequenciais, em que pequenos incrementos são proporcionados por diferentes
atores para uma mesma tecnologia de modo a se formar diferentes possibilidades
tecnológicas. Nestes casos torna-se muito difícil o titular da patente pioneira
se colocar como gestor de todas estas oportunidades de desenvolvimento.[6]
Williamson também destaca os custos de transação no gerenciamento de direitos
de múltiplas patentes incrementais.[7]
Para Robert Merges a concessão de patentes amplas contraria a doutrina de
enablement pela qual a patente deve descrever minimamente as possíveis
implementações equivalentes protegidas dentro do escopo da patente, caso contr´´ario
tais implementações não deveriam ser vistas como dentro do escopo da patente: “as patentes não deveriam controlar invenções
das quais elas não descreveram (enable), especialmente se o inventor original
não estava fortemente posicionado e motivado para fazer tais implementações”.[8]
Mark Lemley destaca que a teoria prospectiva de Kitch é
particularmente adequada na área de medicamentos onde se destaca o papel do
empresário coordenador resultado de um grande investimento em pesquisa de uma
única empresa, ao invés de uma criação ao acaso ou fruto da experimentação
rotineira. Nas invenções de empreendimento coletivo esta ação prospectiva está
menos presente.[9] Uma crítica à teoria de
Kitch é a de que a mesma se baseia em custos de transação reduzidos e na
racionalidade dos atores em realizarem investimentos, o que pode ser
questionado nos casos em que o escopo das patentes não é muito bem definido.
Outro aspecto é que não há garantias de que o titular da patente licencie sua
tecnologia a preços razoáveis, o que pode representar um problema na difusão
desta tecnologia, especialmente no caso de patentes sobre padrões usados na
indústria.[10] Scott Kieff embora destaque
o papel benéfico de coordenação entre competidores de um ativo que evita a
superutilização de outros recursos na teoria prospectiva, esta desconsidera que
uma série de outros fatores tendem a mitigar os efeitos desta dissipação de
renda na prática.[11]
Edmund Kitch [12]
[1] KITCH,
Edmund W. The nature and function of the patent system, Journal of Law
and Economics, 1977, v.20, n. 2, p. 266 apud HAHN, Robert. Intellectual
Property Rights in Frontier Industries: software and biotechnology,
Washington: AEI Brookings, 2005, p. 14.
[2] KITCH, Edmund. The nature and
future of the patent system, Journal of Law and Economics, v.20, 1977, cf. PARK,Jae
Hun. Patents and Industry Standards,Edward Elgar, 2010, p. 127
[3] BURK, Dan L.; LEMLEY, Mark, A. The
patent crisis and how the Courts can solve it. The University of Chicago Press,
2009, p.69
[4] LEMLEY, Mark. Policy levers
in patent Law, Virginia Law Review, v.89 cf. PARK, Jae Hun. Patents and industry
standards. US:Edward Elgar 2010, p. 130
[5] GUELLEC, Dominique; POTTERIE, Bruno
van Pottelsberghe de la. The economics of the european patent system. Great
Britain:Oxford University Press, 2007, p.143
[6] PARK, Jae Hun. Patents and industry
standards. US:Edward Elgar 2010, p. 135
[7] MERGES, Robert; NELSON,
Richard. On limiting or encouraging rivalry in technical progress: the effect
of patent scope decisions. Journal of Economic Behaviour and Organization,
v.25, 1994, p.5
[8] MERGES, Robert; NELSON,
Richard. On limiting or encouraging rivalry in technical progress: the effect
of patent scope decisions. Journal of Economic Behaviour and Organization, v.25,
1994, p.18
[9] BURK, LEMLEY, p.80
[10] PARK,Jae Hun. Patents and
Industry Standards,Edward Elgar, 2010, p. 130
[11] KIEFF, Scott. On the
economics of patent law and policy. In: TAKENAKA, Toshiko. Patent law and
theory: a handbook of contemporary research,Cheltenham:Edward Elgar, 2008, p.41
[12] http://www.law.virginia.edu/lawweb/faculty.nsf/FHPbI/1180712
Vide http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/patente_modelo_aperfeicoameto_inovacao.pdf
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