Programa em si e método

Uma das grandes críticas contra as patentes de métodos implementados por programas de computador é a de que sendo o programa de computador um conjunto de instruções ele não se distingue do método e portanto ambos estão protegidos por direito de autor, que seria suficiente para proteger todos os aspectos de interesse do programa de computador. Nesta perspectiva a proteção por direito de autor seria suficiente. Esta análise, contudo, perde a perspectiva fundamental de que temos nestes casos dois objetos distintos: o programa de computador em si, enquanto conjunto de instruções específicos, mera expressão de um método, e o método propriamente dito capaz de definir a solução técnica proposta de forma independente da linguagem de programação utilizada e, portanto, passível de ser implementada por diferentes programas de computador cada qual protegido pelo direito de autor respectivo. Esta interpretação de dois objetos distintos está consolidada na doutrina e jurisprudência de direito de autor, assim como no direito de autor do programa de computador.

Nesta perspectiva encontramos na doutrina e jurisprudência o entendimento consolidado que ideias, conceitos abstratos, processos patenteáveis ou não, cálculos, não podem ser objeto de proteção por direito autoral que protege apenas o que se denomina “expressão da ideia”, desde que esta expressão possa se manifestar de diferentes formas de modo a dar margem aos aspectos subjetivos de criatividade do autor. Nos casos em que há uma fusão entre ideia e expressão, ou seja, uma única forma de se exprimir tal ideia, então já não se pode falar em criatividade do autor, de modo que a proteção autoral já não é possível.

Antonio Chaves cita diversas decisões do extinto CNDA que consolidam a tese de que a ideia em si não é protegível por direito de autor e conclui “o objeto do direito de autor é o produto da criação intelectual, isto é, a obra, o que exclui a proteção à simples ideia, que não encontra ainda, no sistema monopolístico do direito de autor, proteção adequada. Apenas sua expressão, a forma, é que encontra amparo, persistindo ainda hoje o conceito de que a ideia, manifestada sem suporte material, poderá ser aproveitada por qualquer pessoa”[1].

Pela Deliberação n°25 de 1980 o CNDA conclui: “No âmbito da Lei 5988/73 não cabe proteção aos trabalhos intelectuais que ainda se caracterizem por simples ideia. Não é cabível, por conseguinte, o registro pleiteado”. O direito autoral não tem em princípio como fim o incentivo à criação, mas a proteção à personalidade do autor, tal como ela se exprime através de sua obra[2].

O argumento tem se repetido desde as origens da proteção autoral. D. Pedro II em 1889, em discurso proferido durante uma das sessões da Comissão de organização do Projeto de Código Civil argumenta: “O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um atributo da personalidade garantido pela liberdade da manifestação, direito pessoal. Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva.O pensamento não se transfere, comunica-se. . . chamo a atenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade”.[3]

O conceito de ideia como de livre difusão, não passível de apropriação se coaduna com a lei patentária que da mesma forma não protege as concepções puramente abstratas, ou seja, aquelas que existem no plano das ideias apenas sem qualquer realização prática, ou aplicação industrial. O sistema de patentes por sua vez protege métodos, que por se constituírem de ações não configuram produtos físicos, no entanto tais ações por serem operáveis no mundo físico, por provocarem efeitos técnicos não podem ser vistas como concepções meramente abstratas, e desta forma, podem ser protegidas por patentes. De modo geral, a referência na doutrina e jurisprudência a não apropriação de ideias, invariavelmente estará se referindo a tais concepções puramente abstratas.

Segundo Carlos Alberto Bittar ao tratar do direito autoral “esse Direito não alcança as ideais em si senão enquanto inseridas e entrelaçadas em formas literárias, artísticas e científicas .... A obra protegida em seu contexto é aquela que constitui exteriorização de uma determinada expressão intelectual, inserida no mundo fático em forma ideada e materializada pelo autor”[4].

Para Eliane Abrão[5]: “Há um campo de verdadeira imunidade a qualquer proteção de caráter autoral: é o das ideias, dos conceitos, dos métodos, dos sistemas, dos cálculos. Toda obra parte de uma ideia, de um conceito, de uma sinopse, contém um método, um cálculo. Isso é só o ponto de partida. Para se chegar à obra concretizada, há um longo caminho a percorrer, partindo da materialização da ideia á produção da obra até sua disponibilização ao público. A ideia ponto de partida, não se confunde com a obra. O resultado sensorial dessas ideias, métodos, conceitos, isto é, a forma ou expressão fixada em base corpórea, ou incorpórea é que protegida plea lei de direito autoral, e não as ideias, os métodos, os cálculos em si,ou que nelas se incrustam. Exemplifica-se: o livro de ensino de matemática é de criação de determinado autor, mas não os cálculos utilizados em cada exercício”.

Para Plínio Cabral “o que a lei protege são as manifestações concretas do espírito criador, aquilo que, a partir do pensamento abstrato do autor, se materializa de tal forma que fale á sensibilidade. A Convenção de Berna em seu artigo 2º declara - os termos obras literárias e artísticas compreendem todas as produções do campo literário e científico qualquer que seja o modo ou a forma de expressão - Dois pontos básicos de destacam: 1) a ideia em si não é protegível, 2) a proteção recai sobre a forma de manifestação artística [...Segundo Deli Lipszyc ...] Só está protegida a forma sensível sob a qual se manifesta a ideia e não a ideia mesma, que se expresse de maneira esquemática, ou seja, em uma obra”.[6]

A legislação do direito autoral garante proteção à forma de expressão das ideias e não às ideias e conceitos em si. Assim manifestou-se a Suprema Corte[7], tendo como relator o Ministro Cordeiro Guerra: “nos trabalhos científicos o direito autoral protege a forma de expressão, e não as conclusões científicas ou seus ensinamentos que pertencem a todos, no interesse do bem comum”. E ainda a decisão[8] do TJESP “sob a égide do direito do autor estão só as formas de expressões de atividade espiritual. Isto é, só o produto intelectual criado pela expressão de uma forma, com características de individualidade, criatividade, novidade e originalidade são protegíveis no âmbito do direito autoral”. E ainda decisão[9] do TJRJ “a ideia em si, ou uma simples concepção ideal, não constitui trabalho intelectual protegível”. Para José de Oliveira Ascenção “as ideias, uma vez concebidas, são patrimônio comum da humanidade. È inimaginável um sistema em que as ideias de alguém fossem restritas na sua utilização”[10].

Segundo entendimento do TJRJ[11] “A ideia em si ou uma simples concepção ideal, não constitui trabalho intelectual passível de proteção”. O uso de ideia alheia não configura violação do Direito Autoral. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Os Ministros mantiveram a decisão de segunda instância que negou pedido de reparação por danos morais da empresa Mostaert Publicidade contra o Banco Bradesco, acusado de apropriação indevida de obra intelectual. De acordo com a empresa, o Banco se apropriou de sua ideia sobre um projeto de captação compulsória nas compras efetuadas pelo cartão “Poupe Card”. Em primeira instância, o pedido não foi acolhido. A empresa recorreu. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro manteve a decisão. Os desembargadores consideraram que, “embora sejam criações do espírito, as ideias não ensejam direitos de propriedade ou de exclusividade. Em conseqüência, o fato de alguém utilizar ideia desenvolvida por outro, por si só, não constituindo violação das regras de direito autoral, não configura ato ilícito, que dá origem ao direito de indenização”.

Segundo o TJRJ “não estão amparadas pelo Direito Autoral simples ideias, mas sim a sua exteriorização concreta e original, de cunho artístico, que efetivamente constitua trabalho intelectual”[12] e ainda “a ideia, a concepção teórica somente tem tutela legal, se se concretizar em trabalho”[13]. Segundo TJRS “A simples ideia ou descoberta, enquanto não materializada, é patrimônio de todos, podendo ser utilizada por qualquer pessoa”.[14] Segundo o STJ ao analisar a proteção por direitos autorais dos conhecimentos científicos expostos numa bula de remédio “Nos trabalhos científicos o Direito Autoral protege a forma de expressão, e não as conclusões cientificas ou seus ensinamentos. Que pertecem a todos, no interesse do bem comum”[15].

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou ser improcedente o pedido de indenização feito pela artista Ana Maria Athayde Caldas Pinto contra a TV Globo. A artista alegou que a emissora usou, sem a devida autorização, estilo de arte desenvolvido por ela na abertura de novelas (como na segunda versão da novela Selva de Pedra em 1986) e outros programas, denominado “fragmentismo”, que permite que qualquer visual seja mostrado com desenho ou composição abstrata utilizando fragmentos coloridos. Para o ministro Humberto Gomes de Barros, a técnica discutida na ação é apenas um meio para a formação de obras artísticas. O resultado da utilização dessa técnica é que, segundo ele, teria proteção legal. Ou seja, somente se sujeita à proteção intelectual a obra formada pela utilização do estilo, individualmente considerada[16].

Em outro processo[17] de 2006, Vander Nascimento dos Reis ajuizou ação de indenização em face de Rádio e Televisão Bandeirantes Ltda e José Luiz Datena, alegando, em síntese, que: a) o autor idealizou um programa de televisão valorizando as características regionais do Brasil intitulado Coração Brasileiro, que seria uma reedição de um programa produzido anteriormente pelo autor; b) o projeto teria sido apresentado ao segundo réu José Luiz Datena que teria dito que responderia; b) o segundo réu não teria respondido e meses depois foi surpreendido com um programa de televisão chamado “No Coração do Brasil” produzido pela primeira ré e apresentado pelo segundo réu; c) teria ocorrido violação ao direito autoral.

Segundo o juiz Sang Duk Kim, da 33ª Vara Cível de São Paulo "A apresentação dos confins do imenso Brasil com suas características regionais e diversidade cultural é um quadro já permeado nos programas existentes. A prosperar a tese do autor, ninguém no país ou fora dele, poderia fazer programas televisivos ou jornalísticos apresentando e desbravando o próprio país .. .Pergunta-se: Será que este conceito e formato de apresentação é passível de conferir à alguém o direito autoral? Obviamente que não. Ainda que se comprove que os réus tenham tido a ideia do programa do programa veiculado nos materiais encaminhados pelo autor, este não passa de uma ideia, sendo que este não é passível de apropriação e sim as obras acabadas. Inexistente a originalidade da obra do autor bem como impossibilidade da apropriação de ideias, o pedido de indenização do autor é improcedente ".

Segundo o artigo 9^o de TRIPS que regula a relação do acordo com a Convenção de Berna “a proteção do direito de autor abrangerá expressões e não ideias, procedimentos, métodos de operação ou conceitos matemáticos como tais”. Assim como no direito autoral a doutrina a e jurisprudência confirmam a existência de dois objetos distintos: a ideia e a expressão da ideia, sendo que em alguns casos esta ideia subjacente pode ser patenteada, também no software podemos identificar os mesmos dois objetos distintos: a ideia e método implementado pelo software, sendo o método passível de proteção de patentes em alguns casos.

Segundo Manoel Joaquim dos Santos[18] “ao se cuidar da proteção autoral de programas de computador, o enfoque deve ser na originalidade expressiva (ou seja naquilo que o nosso legislador designou como forma literária ou artística) e não na qualidade das soluções técnicas que o programa implementa (ou seja naquilo que o nosso legislador designou conteúdo científico ou técnico)”.

Segundo Roberto Chacon: “a proteção do direito autoral não pode ser conferida aos elementos da expressão que advenham, necessariamente, da ideia, ou seja – das expressões que são indispensáveis, ou ao menos padronizadas, no tratamento de uma questão. Caso a semelhança substancial entre dois programas de computador for resultante, por exemplo, das limitações na forma de expressão associadas à ideia de criar um software no qual se simule um combate de artes marciais, não há nenhuma infração ao direito autoral”[19].

O direito autoral protege a expressão da ideia, e não a ideia propriamente dita. Para Roberto Chacon: “o direito autoral protege a expressão concreta de um obra intelectual, consubstanciada numa unidade orgânica original”[20]. Pela Lei 9609/98 artigo 6^o não há infração quando da “ocorrência de semelhança de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos, ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão”. Segundo Denis Barbosa[21]: “a expressão de um programa pode restar sob a Lei de Software, enquanto que o uso do programa para fins de utilidade industrial, inclusive os conceitos e ideias que subjazem ao algoritmo, podem incidir sobre a tutela da Lei patentária”.

José de Oliveira Ascenção não concebe o programa de computador como obra literária por ser uma expressão servil do método, de modo que com ele se identifica de forma biunívoca “Em si, o programa escapa á noção de obra. O programa é um processo ou um esquema para a ação. Mas os processos não são tutelados pelo Direito de Autor. Já vimos que este tutela uma forma, sendo-lhe indiferente que esta forma se refira ou não a uma técnica para a obtenção de um certo resultado. [...] Alguém descobre um método fatal de abertura no jogo de xadrez. Faz a respectiva notação. O método pode ser genial. Mas a notação não é obra literária, porque representa a expressão obrigatória daquele processo. O que é criativo é o processo, não a fórmula que é servil. Estamos, portanto, já muito para além do algoritmo. Observamos que, sendo expressão obrigatória, a notação do processo não é nada diferente do próprio processo. As instruções ao usuário poderão ser obra protegida; o programa não [...] Concluímos assim, que a fórmula do programa de computador, como expressão obrigatória dum processo, não é obra literária, e escapa por isso à tutela pelo direito de autor”.[22]” José Ascenção trata de programas que são a implementação servil de um método, ao passo que em muitos casos os processos pode ser implementada por diferentes programas de computador em diferentes linguagens e estruturas. Esta variabilidade de implementações confere ao programa em si uma característica que o aproxima de obra literária e nestes casos já não podemos dizer que trata-se de cópia servil do método. Este o entendimento de Bruno Jorge Hammes: “para alguns autores não é protegível o que é banal ou uma descrição necessária (funcionamento de um aparelho). No caso concreto deverá ser examinado se há margem ara uma criação pessoal ou não”.[23] Assim entre o método e a implementação em software específico temos definidos dois objetos claramente distintos.

Em decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais de 2006 a Corte concluiu que os programas de computador são protegidos pelo direito autoral e por isso comportam proteção apenas de seu meio exterior, razão pela qual é lícita a criação de software com finalidade assemelhada à de outro.[24] Em decisão do mesmo ano do Tribunal de Justiça de São Paulo a Corte entendeu que a existência de semelhanças nos programas não é, por si só, causa de ferimento a direito autoral, nos termos do art. 6º da Lei 9609/98.[25]

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[1] Direito de Autor: princípios fundamentais, Antonio Chaves, Rio de Janeiro:Forense, 1987, p.166 e 193

[2] A proteção jurídica dos programas de computador, André Bertrand, 1996, Porto Alegre:Ed. Livraria do Advogado, pág 42, Anotações à lei do direito autoral, Jaury Nepomuceno de Oliveira e João Willington, 2005, Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, p.20

[3] Ata sessões Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. ­ 1889 ­ Rev. Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33. Cf. http://denisbarbosa.addr.com/historiapi.ppt

[4] Direito de Autor, Carlos Alberto Bittar, Rio de Janeiro:Forense, 2001, p. 23

[5] ABRÃO, Eliane. Direitos de Autor e Direitos Conexos,São Paulo:Ed. Do Brasil, 2002, p.18

[6] CABRAL, Plínio. Direito autoral: dúvidas e controvérsias, São Paulo:Harbra, 2000, p.54

[7] Re 88705/RJ julgado em 25.05.79 pela 2^a Turma, DJ de 05.10.79

[8] Le Tarnec, Alain: TJSP, AC nº 54301.1-SP de 13.02.85 in RJTJSP-94/92 apud Propriedade Industrial: política, jurisprudência, doutrina, Aurélio Wander Bastos, p. 92

[9] TJRJ, Ap. Cível 949/91, relator: JD. Subs. Des. Décio Xavier Gama, reg. em 10.04.1992, apud Série Jurisprudência, Direito Autoral, 3^a edição, 2000, p.59

[10] apud. Anotações à lei do direito autoral, Jaury Nepomuceno de Oliveira e João Willington, 2005, Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, p.20

[11] TJ RJ Ap. Cível 949/91 relator Des. Décio Xavier Gama reg. em 10.04.1992, apud Série Jurisprudência, Direito Autoral, 3^a edição, 2000, p.59 apud Anotações à lei do direito autoral, Jaury Nepomuceno de Oliveira e João Willington, 2005, Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, p.21

[12] julgado de 30/06/1999 Revista Direito do TJRJ, v.41, p.263 Anotações à lei do direito autoral, Jaury Nepomuceno de Oliveira e João Willington, 2005, Rio de Janeiro:Ed. Lúmen Júris, p.21

[13] julgado em 29/07/1997 ementário 21/99, n.19 de 11/12/1997, op.cit. p.22

[14] Apelação Cível Nº 70010335065, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luís Augusto Coelho Braga, Julgado em 31/08/2005

[15] Origem:Tribunal: STF Acórdão Decisão: 25.05.1979 Proc: RE Num: 0088705 Ano: 79 UF: RJ Turma: 02 RE- Recurso Extraordinário. Fonte:DJ Data: 05.10.79 Pg:07445 Ement Vol:01147-02 Pg:00530 RTJ Vol: 00091-02 Pg:00640 http://www2.uol.com.br/direitoautoral/index_juris.htm

[16] http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=85215

[17] Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2006

[18] Manoel Joaquim Pereira dos Santos,op.cit., p.387

[19] A propriedade informática, Roberto Chacon de Albuquerque. Campinas:Russell Editores, 2006, p. 127

[20] A propriedade informática, Roberto Chacon de Albuquerque. Campinas:Russell Editores, 2006, p. 146

[21] Propriedade Intelectual: direitos autorais, direito conexos e software, Denis Barbosa, Rio de Janeiro:Lumes Juris, 2003, p.166

[22] ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito Autoral, Rio de Janeiro:Renovar, 2007 p. 667

[23] HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. São Leopoldo, 2002, p.54

[24] Audit Business Solutions Ltda. v. ICOMS Soluções Comunicação Interconexão Ltda.- TJ/MG - 14ª C.C.Apelação No. 1.0702.04.147723-4/002/06 Uberlândia - Relator: Dídimo Inocêncio de Paula

[25] Vida Executiva Tecnologia S.C. Ltda. v. Kolynos do Brasil Ltda. – TJ/SP - 4ª C.D.Privado, Apelação No. 404.488-4/6/SP - 01.09.2006 - Relator: Maia da Cunha