Em CLS Bank International v. Alice
Corporation Pty. Ltd. (Fed. Cir. 2012) submetido ao Federal Circuit a Corte alegou que uma
rejeição de ideia abstrata somente deve ser utilizada quando “manifestamente evidente”[1].
Segundo a Corte: “ao tomar todas as
reivindicações em consideração, exceto no caso em que a reivindicação é
direcionada para uma ideia abstrata, a mesma não pode se considerada inadequada
pelo parágrafo 101. Salvo se o entendimento mais razoável for o de que a
reivindicação está direcionada a nada mais do que uma verdade fundamental ou
conceito abstrato, com nenhuma limitação que vincule aquela ideia a uma
aplicação específica, será inapropriado alegar que a reivindicação está
dirigida a uma ideia abstrata”.
Aplicando esta regra o
Federal Circuit conclui como
patenteável a reivindicação na patente US7149720 de Alice referente a “Sistema de processamento de dados que
habilita a troca de obrigações entre partes, o sistema compreendendo uma
unidade de armazenamento para armazenar informações de crédito [..] um
computador configurado para receber uma transação [...] ajustar valores de
crédito [...]”. Para a Corte “a mera
implementação em um computador de uma ideia de outra forma abstrata não torna a
matéria como invenção conforme Fort Props Inc. Am. Master Lease[2]: um
conceito abstrato não pode se transformar em matéria patenteável meramente por
causa de suas conexões com o mundo físico e ainda conforme Dealertrack Inc. v.
Huber: simplesmente acrescentar uma limitação referente a ser auxiliado por
computador em uma reivindicação que abrange um conceito abstrato, sem nada
mais, é insuficiente para tornar a reivindicação patenteável, e também conforme
Cybersource v. Retail Decisions: nós nunca sugerimos que simplesmente citar o
uso de um computador para executar um algoritmo que possa ser executado
inteiramente pela mente humana, seja suficiente para tornar uma reivindicação
patenteável”. Segundo a Corte: “Não
importa em que categoria estatutária (processo, máquina, manufatura ou
compsição da matéria) a linguagem de uma reivindicação esteja expressa como
literalmente invocando, nós devemos olhar para a invenção subjacente –
underlying invention – para os propósitos de patenteabilidade”.
Apesar destes
conceitos a corte em CLS destaca que qualquer reivindicação pode ser dissecada
de modo que em seu núcleo seja caracterizada por ideia abstrata, porém seria
incorreto proceder desta forma: “a
patenteabilidade deve ser avaliada baseado no que as reivindicações descrevem,
e não meramente nas ideias sobre as quais são construídas. Ao se avaliar a
patenteabilidade a Corte deve avaliar a reivindicação como um todo [...] quando
manifestamente evidente – manifestly evident - que uma reivindicação é
direcionada para uma ideia abstrata inelegível é que a reivnidcaão pode ser
considerada, por essa razão, inadequada pela seção 101”. Ao analisar a reivindicação
descrita em Alice a Corte entende que é difícil concluir que a programação não
exerce um papel significativo – significant
part – no desempenho da invenção, não podendo ser considerada como
meramente acessória. Em voto discordante o juiz Prost alega que a decisão
majoritária diverge da orientação manifestada pela Suprema Corte em Bilski[3]
pela qual devemos dar mais atenção à substância do que a forma da
reivindicação, e assim devemos analisar a invenção além da implementação em
computador procurando pelo conceito inventivo da patente quando então
concluímos que se trata de uma ideia abstrata. Donald Chisum [4]critica
que os conceitos de “ideia” e “abstrato” da seção 101 pode levar a resultados
subjetivos, arbitrários e imprevisíveis. Mark Lemley na mesma linha também critica
que ninguém entende o que significa uma ideia abstrata.[5]
A Suprema Corte
aceitou a revisão do caso em dezembro de 2013 onde deve responder a questão se
reivindicações de invenções implementadas por computador, seja na forma de
sistemas, máquinas processos ou itens de manufatura, são matéria patenteáveis
pela seção 101 do 35 USC.[6]
Donald Chisum considera esta dúvida como vergonhosa e alarmante. [7]
Chisum já criticara a decisão em Bilski, ao rejeitar um método financeiro porém
sem definir critérios mais gerais, definindo a decisão como “a contribuição mais notavelmente inconclusiva
sobre a lei em matéria de patenteabilidade”. Mostra disso que é algumas
decisões posteriores do Federal Circuit se alinharam a Bilski (Bancorp v. Sun
Life, 2012; Fort Properties v. American Master Lease, 2012; CyberSource Corp.
v. Retail Decisions, 2011) enquanto outras divergiram (CLS Bank v. Alice, 2012;
Ultramercial v. Hulu, 2011; Research Technologies v. Microsoft, 2010). Em 2013
o Federal Circuit não conseguiu obter um voto majoritário ao reavaliar CLS Bank
v. Alice. Um painel de sete votos contra três decidiu pela rejeição da
reivindicação de método e de suporte de gravação. Um painel de cinco votos
contra cinco levou as reivindicações de sistema serem decididas conforme
resultado da Corte Distrital, que votara contra a patenteabilidade de tais
reivindicações. Enquanto Bilski descrevia um método financeiro sem uso de
computador, CLS reivindica método com suporte de computador, sistema e mídia de
gravação. Segundo o Juiz Lourie: “em sua
forma mais básica, um computador é tal qual uma calculadora capaz de executar
etapas mentais mais rápido que um humano poderia. Ao menos que a reivindicação
exija uma computador para execitar suas operações que não sejam meros cálculos
acelerados, um computador não confere a uma patente eligibilidade”. Os mesmos
argumentos usados análise de método aplicam-se as reivindicações de suporte de
gravação na análise da seção 101.
Em sua manifestação de
subsídios (amicus curiae) para a decisão em CLS da Suprema Corte, a IBM argumenta
que não deve haver qualquer dúvida séria sobre a patenteabilidade de invenções
implementadas por programas de computador uma vez que as Cortes tem concordado
que as funções realizadas por um software também podem ser executadas por
hardware na forma de chips e componentes eletrônicos discretos e a
tangibilidade destes elementos está fora de questão. Para a IBM a implementação
de uma ideia em um computador, embora de fato hoje em dia envolva um esforço
mínimo, definitivamente separa aquela implementação tecnológica específica da
ideia propriamente dita. Embora a tecnologia diminui incrivelmente a distância
entre homem máquina, ela não apagou a necessidade desta interface e assim mesmo
o mais problemático método (do ponto de vista de patenteabilidade) será
significativamente mais restrito que a ideia abstrata propiramente dita. Assim
invenções implementadas por programa de computador nunca poderão serão
considerados como ideias abstratas. A tecnologia caminha para a chamada
computação cognitiva que irá reduzir ainda mais esta distância entre homem e máquina,
com máquinas cada vez mais “inteligentes”.
Para a IBM adotar um
teste de ideia abstrata para avaliar a patenteabilidade significa não atribuir
qualquer importância para presença do computador o que coloca em risco os
incentivos para o desenvovimento desta tecnologia, que ainda está em seu
iníicio. Mesmo as Cortes reconhecem que em algum grau todas as invenções são
uma ideias abstrata, como dito em Mayo v. Prometheus. Ainda que as etapas para
implementação de uma ideia em um programa de computador sejam triviais,
continua sendo verdadeiro o fato de que esta é uma aplicação em uma máquina e
não uma ideia amorfa ou criação da mente, assim tais implementações são mais do
que simples meras ideias abstratas. Ao invés de focar no conceito de ideia
abstrata as Cortes deveriam concentrar suas análises na avaliação de obviedade
da invenção. Uma pessoa não precisa ser um especialista para concluir que
muitas destas implementações tidas como incidentais são consideradas óbvias. A análise
de obviedade tal como definida nos critérios objetivos de KSR v. Teleflex é um
filtro potente para impedir patentes triviais. A incerteza hoje existente em
relação a patenteabilidade das invenções coloca toda a economia relacionada com
software em risco. Clareza e previsibilidade das decisões é um imperativo.
Assim não deve haver nenhum debate de que invenções implementadas por
computador tais como o software sejam matéria patenteável. A exceção de ideia
abstrata tem sido extremamente difícil de ser aplicada pelas Cortes e tem
criado substancial incerteza. O teste da seção 101 presume uma análise rápida,
direta, para o enquadramento da matéria como porcesso, máquina, manufatura ou
composição da matéria. Esta proposta evita adicionalmente que o examinador faça
uma análise de inventividade para fins de exame de patenteabilidade da seção
101.[8]
[1]
http://www.lexology.com/r.ashx?i=2892512&l=7GTPN1F
[2] 671 F.3d
1317, 1322 (Fed.Cir.2011)
[3] RATANEN,
Jason. CLS Bank v. Alice: The
"Nothing More Than" Limitation on Abstract Ideas. 10
julho 2012 http://www.patentlyo.com/patent/2012/07/cls-bank-v-alice-corp.html
[4] CHISUM,
Donald. Weeds and seeds in the Supreme Court’s Business Method Patent Decision:
new directions for regulating patent scope. Lewis & Claark Law Review, v.15
, 2011, p.11-14
[5] LEMLEY,
Mark. Life after Bilski. Stanford Law
Review, v.63, 2011, p.1315-1316
[6]
http://www.patentlyo.com/patent/2013/12/is-software-patentable-supreme-court-to-decide.html
[7] CHISUM,
Donald. Patents on computer implemented methods and systems: the Supreme Court
grants review (CLS Bank) background developments and comments. December 2013
http://www.chisum-patent-academy.com/wp-content/uploads/Supreme-Court-on-Computer-Software-Patents-1.pdf
[8] http://ipwatchdog.com/blog/IBM_CLS_brief.pdf
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