No Brasil, julgado
do TRF2 comenta a necessidade de satisfazer níveis mínimos de atividade
inventiva para concessão de patentes: [1] “Primeiramente, cumpre salientar
que a proteção à propriedade industrial encontra assento constitucional no
artigo 5o XXIX da Magna Carta, segundo o qual, no que tange a
patentes, é assegurado privilégio temporário aos autores de inventos para sua
utilização e proteção às criações industriais tendo em vista o desenvolvimento
tecnológico e econômico do país. Tal dispositivo coaduna-se com o espírito de
estímulo ao crescimento do país na medida em que incentiva a produção de
invenções e criações de tecnologia, promovendo a competição entre os inventores
e beneficiando, em última instância não apenas o mercado consumidor, mas a
própria sociedade, destinatária final de tais inventos. Por outro lado, a Norma
Ápice igualmente assegura, em seu artigo 170 IV, como princípio geral da ordem
econômica, a livre concorrência. Tal previsão, que também objetiva a promoção
do desenvolvimento, a princípio parece colidir com o dispositivo
supramencionado. Entretanto, cumpre ressaltar que o Ordenamento Jurídico não
tolera contradições, de forma que deve ser analisado como um sistema. Portanto,
justamente pelo fato do artigo 5o XXIX ser uma espécie de exceção ao
princípio da livre iniciativa devem os requisitos para a concessão de patente ser
analisados com rigor, somente podendo receber proteção patentária o que não
for considerado como pertencente ao domínio público, ou seja, não tido como de
conhecimento geral, de modo a não causar contradições quando da ponderação de
tais princípios de igual magnitude”. [1]
Há, portanto, um dano à sociedade
quando o escritório de patentes concede uma patente indevida. Neste caso,
estar-se-ia retirando uma tecnologia do domínio público e transferindo-a para a
esfera privada, num prejuízo evidente para a sociedade que antes podia usufruir
livremente desta tecnologia. Ainda que na justiça esta decisão possa ser
revertida, uma vez que esta patente é de fato nula visto que não atende aos
critérios de patenteabilidade previstos na LPI, o fato é que a reversão desta
decisão pode custar tempo e dinheiro, ou seja, custos à sociedade. Portanto,
durante algum tempo, até que a questão seja resolvida, haverá restrições no
acesso a esta tecnologia.
Outro aspecto a ser considerado na realização de deferimentos sumários
por parte do escritório de patentes como expediente de longo prazo é a falta de
capacitação dos examinadores na solução de recursos e ações judiciais.
Acostumados a um exame sumário, tais examinadores terão dificuldade em atuar em
recursos e nulidades quando questões substantivas de exame são avaliados. A EPO
quando foi criada concentrou o exame em Munique, retirando dos escritórios
nacionais o exame de patentes antes depositados pela via nacional. Os
depositantes passaram a preferir o depósito via EPO e com isso poucos pedidos
para exame restaram para a maior parte dos escritórios de patentes europeus,
com exceção de alguns poucos como Inglaterra e Alemanha. Com isto muitos
escritórios nacionais se queixaram pela perda de receita e da falta de
capacitação técnica no país para solução de conflitos em patentes. Com o
aumento do backlog na EPO retomou força a proposta de descentralização de
exame, redistribuindo o trabalho entre os escritórios nacionais. A proposta,
contudo, tem enfrentado resistência.[2]
A CUP em seu Artigo 12 estabelece que "Cada um dos países da União se comprometem a estabelecer um serviço especial da propriedade industrial e uma repartição central para informar o público sobre as patentes de invenção, modelos utilidade, desenhos ou modelos industriais e marcas de fábrica ou de comércio. Segundo Bodenhausen a CUP obriga a cada Estado Membro a estabelecer a administração do registro de tais direitos de propriedade industrial em uma oficina central. (BODENHAUSEN. Guia para La aplicacion Del Convenio de Paris para La proteccion de La propriedad Industrial, revisado em Estocolmo em 1967, 1969, BIRPI: Genebra, p. 168). A pulverização desta atividade de concessão de patentes pelos diversos cartórios, portanto, afronta a orientação da Convenção de Paris.
A CUP em seu Artigo 12 estabelece que "Cada um dos países da União se comprometem a estabelecer um serviço especial da propriedade industrial e uma repartição central para informar o público sobre as patentes de invenção, modelos utilidade, desenhos ou modelos industriais e marcas de fábrica ou de comércio. Segundo Bodenhausen a CUP obriga a cada Estado Membro a estabelecer a administração do registro de tais direitos de propriedade industrial em uma oficina central. (BODENHAUSEN. Guia para La aplicacion Del Convenio de Paris para La proteccion de La propriedad Industrial, revisado em Estocolmo em 1967, 1969, BIRPI: Genebra, p. 168). A pulverização desta atividade de concessão de patentes pelos diversos cartórios, portanto, afronta a orientação da Convenção de Paris.
Segundo o Artigo 1º parágrafo 2º do Decreto nº 2271 de 7 de julho de
1997 “Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às
categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade,
salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo
extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”. A
Constituição Federal de 1988 estabelece que “Artigo 37 - A administração
pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: IX
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público”.
Tratando da questão da terceirização de serviços do INPI, o STF deferiu,
por unanimidade, em 06/04/2000 Medida Liminar relativa à ADIN 2125, suspendendo
a eficácia de Medida Provisória (MP 2006 de 14/12/1999) que previa contratação
temporária por 12 meses no INPI, onde se explicita, no voto do relator,
Ministro Maurício Correa, que “o exercício das atividades desenvolvidas pelo
INPI só pode e deve ser permitido a técnicos da carreira pertencente ao quadro
da autarquia” (Ementário
2006-1, DJ de 29/09/2000).
O Juízo da 23ª Vara Federal/RJ, através de sentença de 16 de janeiro de
2004, em Ação Popular proposta pela AFINPI contra o INPI, INMETRO, FAPERJ
(Processo nº 980012194-3) conclui: “Ora constatado que as três entidades,
quando dirigidas pelos demais réus, lograram entabular de forma quase
sub-reptícia atos para selecionar “bolsistas” remunerados, dentre os quais
ex-servidores do INPI, para exercer atividade-fim desta autarquia sem prévio
concurso público em programas financiados com recursos públicos, sobretudo
(...), resta caracterizado o desvio de finalidade mediante ato lesivo ao
patrimônio público e aos princípios constitucionais da legalidade, moralidade
administrativa e do concurso público (Lei 4.717/65, art. 1º e 2º)”.
O Supremo Tribunal Federal (STF) deferiu, por unanimidade, em
06/04/2000, Medida Liminar relativa à ADIN 2125, proposta pelo PT, suspendendo
a eficácia de MP nº 2006 de 14/12/99 que previa contratação temporária por 12
meses no INPI, onde se explicita, no voto do relator, Ministro Maurício Correa,
que “o exercício das atividades desenvolvidas pelo INPI só pode e deve ser
permitido a técnicos da carreira pertencente ao quadro da autarquia”
(Ementário nº 2006-1, DJ de 29/09/2000);
O STF deferiu também por unanimidade, em 20/06/2001, Medida Liminar
relativa à ADIN 2380, proposta pelo PT, suspendendo a eficácia da alínea “c” do
inciso VI do art. 2º da Lei nº 8.8745/93 na redação da Lei nº 9.849/99, que
considerava como necessidade temporária de excepcional interesse público a
atividade de análise e registro de marcas e patentes pelo INPI, por
considerá-la inconstitucional por ofender o art. 37, IX da CF/88, no voto do
relator, Ministro Moreira Alves (Ementário nº 2070-2, DJ de 24/05/2002).
Por outro lado,
um parecer que se limitasse a deferir um pedido sem qualquer busca ou exame de
mérito, seja feitos em subsídio ao exame, escritório estrangeiro ou pelo INPI
estaria em contradição com o artigo 35 da LPI que exige um exame de mérito e
relatório de busca. Segundo Denis
Barbosa: “Com efeito, o interesse de
terceiros e o interesse público em vedar patentes falsas exigem que a busca e
exame sejam feitas de forma pública e acessível, livremente cognoscível e
contestável. Sem o conhecimento público, interesses individuais, que poderiam
ser suscitáveis no procedimento administrativo, ficam inconscientes. Sem o
conhecimento, impossível a contestação [...] Mas a falta de exame de anterioridades
do objeto do pedido, no Direito Brasileiro, é causa essencial de nulidade, e
insuprível. Conceder um monopólio sem determinar os pressupostos legais e
constitucionais de sua existência ofende a lei e o interesse dos competidores,
de forma irremediável”. No mesmo entendimento Tinoco Soares: “Tanto em face das leis anteriores como na
atual o processo segue durante toda a sua tramitação uma série de eventos que
devem ser rigorosamente cumpridos, os quais na realidade dizem respeito:- Exame
Formal, Exame Prévio e Exame Técnico, publicação da invenção, abertura de prazo
para apresentação 'de oposição, deferimento ou indeferimento, recurso. Se
eventualmente for constatado que o processo não tramitou regularmente ou o
próprio INPI deixou de publicar os seus respectivos despachos no órgão oficial,
é certo que será motivo não só para o próprio INPI como também para terceiros
prejudicados promover a sua nulidade”. [3] Ademais
diz a Lei Nº 9.784, de 29 de Janeiro de 1999, que “Regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I -
neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. Segundo Denis Barbosa: “Não haverá dúvidas de que a constituição de
uma patente, restringindo o interesse de terceiros, seja um de tais atos
administrativos. O ato administrativo que concede a patente tem de apoiar-se no
exame técnico. Ora, a busca é um elemento inescapável dessa motivação. Se a folha
de busca indicasse inexistir anterioridades, a motivação seria errônea. O ato
mereceria correção. A patente em si mesma seria nula, mas simplesmente pela
carência de um requisito fático. Com a vacuidade da folha de busca, falta um
elemento essencial da motivação. A nulidade é procedimental, e nem por isso
menos lesiva. Aliás, mais, pois a busca improfícua é um fato da vida. A
inexistência de busca é uma negligência da Administração. Sempre se escusará o
ato falho por acaso, ou deficiência de base de dados. Assim, temos aqui uma nulidade além de
medular, resultado de negligência”.[4]
O Supremo Tribunal Federal[5]
analisou deferimento de patente cujo parecer sucinto se limitava a dizer: “O pedido, está, a meu ver, bem definido e
delimitado em suas reivindicações. Como não tenha encontrado qualquer
anterioridade que possa afetar a sua novidade, opino pelo deferimento do
presente pedido”. A Corte entendeu tal parecer como um mero “nada consta” sem afirmar diretamente que
o pedido atendia os critérios de novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial exigidos em lei: “Assim a
patente ao ser expedida apoiou-se apenas numa ficção legal de um ato formal, e
não na seriedade de um exame técnico fundado [...] No caso, não houve exame
técnico feito pelo próprio DNPI, que se limitou a um sucinto e inconvincente
parecer, que não se fundou em quaisquer elementos, por ocasião da patente”.
[6]
Segundo Hely Lopes Meirelles no direito administrativo: “tratando-se de atos vinculados
ou regrados, impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido
de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos
legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade”.[7]
Para Hely Lopes Meirelles: “No Direito
Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos,
suas ambições, seus programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem
validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a
chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É
a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo”.[8]
A administração pública é pautada pelo princípio da impessoalidade: “todo ato que se apartar desse objetivo (o
interesse público) sujeitar-se-á a
invalidação por desvio de finalidade”.[9]
[1] apud
BARCELLOS, Milton Lucídio. As Bases Jurídicas da Propriedade Industrial e a
sua Interpretação, Tese de Mestrado em Instituições de Direito do Estado,
PUC/RS, Faculdade de Direito, programa de Pós-Graduação em Direito, Porto Alegre,
mar. 2006, p. 133.
[2] RODRIGUEZ, Victor. The backlog issue in patents: a look at european
case.World Patent Information, 2010, v. 32, p. 289
[3] SOARES,
José Carlos Tinoco. Código da Propriedade Industrial
- Comentários à Lei
n. 5.772, de 21-12-1971 e ao Decreto-lei
n. 7.903, de 27-08-1945, São Paulo Editora Resenha Tributária Ltda.,1974, pgs: 104 à 107
[4] BARBOSA, Denis. Falta
de busca de anterioridades como causa de nulidade de patente, 2004.
http://denisbarbosa.addr.com/falta.doc
[5] Recurso
extraordinário 58535 SP, Relator: Ministro Evandro Lins (1966) cf. BARBOSA,
Denis Borges; KUNTZ, Karin Grau; BARBOSA, Ana Beatriz Nunes. A propriedade
intelectual na construção dos tribunais constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen,
2009, p. 116
[6] BARBOSA, Denis.
Nulidade de modelos de utilidade: peculiaridades. In: BARBOSA, Denis. A
propriedade intelectual no século XXI: Estudos de Direito, Rio de
Janeiro:Lumen, 2009, p.588
[7]MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:Malheiros editores, 1990, p.148
[8]MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:Malheiros editores, 1990, p.176
[9]MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo:Malheiros editores, 1990, p.88
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