Sham Litigation no Brasil

A Aventis ajuizou uma ação na Justiça buscando estender o prazo de vigência de uma de suas patentes. Na ação o juiz considerou que a conduta da empresa não poderia ser enquadrada como litigância de má fé e qualquer efeito competitivo desta conduta seria indireto e intermediado por uma decisão de negócios por parte dos competidores. [1] Em contraponto, Pedro Barbosa observa que o Judiciário brasileiro tem se manifestado favorável ao enquadramento de tal comportamento como má-fé passível de punição. Pela primeira vez a Seção Judiciária Federal do Rio de Janeiro, em decisão de inédito conteúdo, multou tal prática pelo exercício da litigância de má-fé, nos termos do artigo 17, III, do Código de Processo Civil, pela utilização da medida processual como forma de se alcançar objetivo ilegal: “forçoso é reconhecer que, ao ajuizar a presente ação no último dia de vigência da patente, a parte autora obteve, de fato, a extensão do prazo de seu monopólio por um ano, eis que dificilmente alguma outra empresa lançará o mesmo produto no mercado, sob a ameaça de infringir indevidamente a patente da autora. Considero, assim, que a empresa autora agiu como litigante de má-fé” [2]. Sobre o tema, em outra época, manifestou-se Gama Cerqueira: “Não receamos errar afirmando que os interesses nacionais e os interesses da coletividade não se conciliam nunca com a prorrogação do prazo dos privilégios, exigindo, ao contrário, a sua extinção no prazo normal” [3].

Segundo Ana Maria Melo Netto, no Brasil a “sham litigation” é passível de punição nos termos da Lei nº 8.884/94 de Defesa da Concorrência “Art. 21, inc. XVI -açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia”. Entre as denúncias recebidas pela SDE encontram-se o caso ANFAPE: denúncia contra as montadoras de automóveis por uso abusivo do direito de ação na tentativa de proteger direito de propriedade sobre desenho industrial conferidos a autopeças. O caso Tacógrafos: Siemens VDO, detentora de 85% do mercado nacional de tacógrafos, adotou série de medidas judiciais para impedir / retardar entrada de novo tacógrafo pela concorrente SEVA, com 2% do mercado (recomendação de condenação por prática de cartel, mas não por sham litigation) [4]. O Caso Perfis de Alumínio: suposto abuso de posição dominante da Alcoa por meio da requisição, junto ao INPI, de direitos de propriedade industrial de perfis de alumínio já existentes no mercado também foi além alegada conduta de sham litigation embora não acolhida pelo Cade. O caso Shop Tour pode ser definido como o primeiro caso explicitamente de sham litigation envolvendo DPI no Brasil. O CADE utilizou o padrão de processo civil de litigância de má-fé, identificando efeito anticompetitivo do uso de liminares[5].

Para Lucia Salgado, Graziela Zucoloto e Denis Barbosa[6] a litigância predatória consiste em um litígio anticompetitivo sem fundamento legítimo e pode ocorrer por exemplo nas ações entre concorrentes envolvendo práticas colusivas; ações frívolas iniciadas pela firma dominante com o objetivo de limitar a atuação de concorrentes potenciais; e ações frívolas movidas contra agências governamentais com o objetivo de ganhar tempo e manter, artificialmente, direitos de propriedade intelectual em curso. Segundo os autores: “O predador não espera lucrar a partir do resultado do processo em seus méritos, mas, sim, devido a um maior preço de mercado causado pela limitação na atuação do concorrente, gerando, em consequência, ganhos monopolistas ao litigante”.

Para Karina Pinhão o sham litigation cuida do “exercício abusivo do direito de ação e não mera conduta de má fé no curso do processo. Nesse sentido, pode-se observar que a ação demanda pode ser abusiva sem que nenhuma das partes, no curso do processo, incorra em nenhuma das condutas de má fé dispostas no artigo 17 do CPC [...] Desta forma qualquer infração à Ordem Econômica (de que cuida o artigo 170 e seguintes da Constituição) ensejará uma responsabilidade objetiva na lei antitruste à qual não está imune o direito de ação”. Esta posição se opõe à prática nos Estados Unidos que vincula o sham litigation à prática de má fé.

Segundo o advogado Daniel Lemos dentre outros aspectos, para a configuração do “sham litigation” no Brasil é necessário que haja a existência de uma lide temerária. Desta forma “em razão do princípio da possibilidade de revisão dos atos da administração pública pelo Poder Judiciário, não se pode falar em lide temerária, e, portanto, em “sham litigation” – a menos que o Judiciário se pronuncie acerca da temeridade da ação” [7] O advogado Renato Dolabella Melo questiona a aplicação do Artigo 21 Defesa da Concorrência, uma vez que os direitos de PI não geram necessariamente poder de mercado. O advogado Marcos Lobo Levy e o presidente-executivo da Interfarma-Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa Gabriel Tannus destacam que “a legislação brasileira, especialmente o Código de Processo Civil – Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – possibilita a aplicação de sanções a quem se utiliza do Judiciário para fins escusos, ilegais ou protelatórios (artigo 17) ou propõe ações sem base legal nem mérito. Para isso, entretanto, é preciso demonstrar que, de fato, determinado litigante está agindo de má-fé no uso do Poder Judiciário.”

Em agosto de 2015 o CADE condenou a Eli Lilly por abuso do direito de peticionar, usando ações judiciais em diferentes localidades contra dois órgãos públicos como estratégia anticompetitiva contra seus concorrentes. A companhia recebeu multa de R$ 36 milhões do Cade. Dessa forma, a empresa visava manter a exclusividade na produção do medicamento Gemzar, voltado para o tratamento de câncer, enquanto acionava tanto a ANVISA como o INPI no Rio de Janeiro e Distrito Federal.[8] Segundo parecer do CADE o pedido inicial de patente PI9302434 da Eli Lilly tratava do processo de produção do composto cloridrato de gencitabina, pedido este que foi denegado pelo INPI, com base na inaplicabilidade do Acordo TRIPs. Posteriormente, foram adicionados dois novos itens ao quadro reivindicatório. Os dois novos itens (reivindicações 15 e 16) versavam não mais sobre patente de processo, mas de produto, de maneira que o escopo do pedido teria sido alterado substancialmente. Assim, omissão de dados relevantes em determinadas demandas estaria relacionada ao aumento do escopo do pedido de patente, tendo em vista que, mesmo sabendo que o pedido somente poderia versar sobre processo, a Representada ajuizou ação em face da ANVISA para a obtenção de registro de exclusividade de comercialização do produto GEMZAR. Segundo a Superintendência Geral do CADE: “Assim, de forma abusiva e tumultuada, por meio de enganosidades e omissões severas ao Judiciário e utilizando-se de artifício doloso e ardiloso – consistente em pedir e obter a suspensão da análise do INPI junto a um Juízo, ao mesmo tempo que se pedia o monopólio temporário do produto em outro Juízo, sob o argumento de demora na análise pelo INPI (demora essa demandada e obtida pela própria empresa) –, as Representadas conseguiram o monopólio sobre um medicamento que estava em domínio público, (Gencitabina), para o uso de câncer de mama”.[9]

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[1] Tribunal Regional Federal 2a Região – Segunda Câmara Especializada em PI, Apelação Civel nº 200851018171597. Sanofi Aventis v. INPI. Decisão: 31/10/2010 cf. SILVA, Lucia Helena salgado; ZUCOLOTO, Graziela Ferrero; BARBOSA, Denis Borges. Study on the anti-competitive enforcement on intellectual property rights: sham litigation , IPEA/WIPO, 2011 http://www.wipo.int/export/sites/www/meetings/en/2011/wipo_ip_ge_11/docs/study.pdf

[2] Processo nº 2008.51.01.817159-7, em trâmite perante a 37ª Vara Federal do Rio de Janeiro.

[3] CERQUEIRA, Gama. Tratado de Propriedade Industrial. São Paulo: Ed.Revista dos Tribunais, 1982. v. II.

[4] BATISTA, Eurico. Cade pode aplicar multa por abuso do direito de ação http: //www.conjur.com.br/2010-mar-16/cade-julga-primeiro-sham-litigation-ordem-economica-pais. http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000551601990.pdf

[5] SILVA, Lucia Helena salgado; ZUCOLOTO, Graziela Ferrero; BARBOSA, Denis Borges. Litigância predatória no Brasil. IPEA Radar Nº 22: tecnologia, produção e comércio exterior, 10/2012, p.25 http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/radar/121114_radar22.pdf

[6] SILVA, Lucia Helena salgado; ZUCOLOTO, Graziela Ferrero; BARBOSA, Denis Borges. Litigância predatória no Brasil. IPEA Radar Nº 22: tecnologia, produção e comércio exterior, 10/2012, p.25 http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/radar/121114_radar22.pdf

[7] http: //br.groups.yahoo.com/group/pibrasil/ mensagem de 05/07/2010.

[8] http://jota.info/cade-condena-eli-lily-a-pagar-r-36-milhoes-por-sham-litigation#.Vdvj67pr11Q.facebook

[9] http://jota.info/cade-condena-eli-lily-a-pagar-r-36-milhoes-por-sham-litigation#.Vdvj67pr11Q.facebook