terça-feira, 25 de julho de 2017

Fim do exame de patentes ?

Em 2003, Scoot Kieff [1] defende o argumento de que o registro de patentes (sem exame técnico pelo USPTO) teria um custo social menor que o de um sistema com escrutínio mais rigoroso. Scott Kief reconhece que o USPTO já possui níveis de inventividade muito baixos, o que o aproxima de uma situação de registro, sem exame técnico substantivo. O argumento já havia sido desenvolvido por Mark Lemley [2] que avaliou que os custos para se reequipar o USPTO para um escrutínio rigoroso das patentes, treinamentos de examinadores, etc, seria substancialmente mais elevado do que os gastos envolvidos nas patentes que efetivamente chegam a litígio, uma vez que estas representam um percentual muito reduzido do total de depósitos. Em caso de litígio, buscas e argumentos contra ou favor da novidade e atividade inventiva são apresentados pelas partes privadas, desonerando o USPTO desse encargo. Adam Jaffe e Josh Lerner concordam que um sistema que analisasse detalhadamente cada pedido de patente é ineficiente em termos de custos, contudo, discorda que a situação atual do USPTO, com a concessão de patentes de baixa qualidade seja aceitável, pois proporciona um custo social ainda maior.[3] Segundo Douglas Gabriel Domingues [4]o sistema de exame prévio, desde sua adoção no Brasil, permite à parte inconformada com a decisão administrativa recorrer à via judicial. Assim, de qualquer lesão de direito e possíveis injustiças, intencionais ou não, cabe reparo na esfera judicial, razão por que, no caso brasileiro, as restrições que se fazem ao sistema de prévio exame, entendemos insubsistentes, pois, muito embora o processo se inicie na via administrativa, com eventuais exigências técnicas ou oposições, é ao judiciário que compete a última palavra sobre a matéria de privilégios, e mais ainda: a experiência brasileira com o sistema de livre concessão que durante algum tempo se adotou, deixou profundas cicatrizes e triste memória no direito nacional, pelo que, defendemos o ponto de vista que o sistema mais adequado à concessão de privilégios é o de exame prévio”.



[1] KIEF, Scott. The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining Rules, SSRN, fev.2004. http: //papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=501143.
[2] LEMLEY, Mark. Rational Ignorance at the Patent Office. Boalt Hall School of Law, UC Berkeley http: //repositories.cdlib.org/blewp/19/
[3] JAFFE, Adam; LERNER, Josh. Innovation and its discontents: how our broken patent system is endangering innovation and progress, and whar to do about it. Princeton University Press, 2007, p. 3133/5128 (kindle version)
[4] DOMINGUES, Douglas Gabriel. Direito Industrial – patentes. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 111.
 

segunda-feira, 24 de julho de 2017

Doutrina de equivalentes na Inglaterra

Em Lilly v. Actavis em 2017 a Suprema Corte da Inglaterra[1] conclui que uma patente pode ser infringida por um produto ou processo que não se encontre dentro do âmbito da linguagem usada nas reivindicações. As Cortes inglesas até então eram relutantes em aplicar a doutrina de equivalentes segundo o Protocolo do artigo 69 da EPC, ao invés disso o critério adotado considerava a doutrina de “purposive construction” pela qual se busca o que o técnico no assunto entenderia da patente tendo em vista o texto usado nas reivindicações, como por exemplo em Kirin Amgen no qual uma célula hospedeira foi entendido como uma célula que hospeda uma sequência de DNA estrangeira que codifica uma eritroproteína ou análogo, o que não era o caso da concorrente TKT cujo produto não era preparado através de tal célula e que, portanto, não havia contrafação. A patente da Lilly trata do uso do sal dissódico do premetexede na fabricação de um medicamento para uso em combinação com a vitamina B12 para o tratamento de câncer. A Actavis por sua vez fabricava medicamento que compreendia um diácido (não é um sal) de pemetrexede ou sais alternativos de dissódico (tal como dipotássio) alegando que não havia contrafação direta porque o dipotássio não se enquadra como dissódico e, portanto, estava fora do escopo da reivindicação. A Suprema Corte contudo conclui que uma variante não coberta pela reivindicação pode ainda assim estar em contrafação se ela constitui uma variação da invenção reivindicada somente de uma forma imaterial, observado que o artigo 69 da EPC destaca que há uma diferença entre a interpretação de uma reivindicação e a extensão da proteção de uma patente, e ao avaliar tais diferenças os equivalentes devem ser considerados dentro do escopo da patente, ressaltando que diversos países como Alemanha, França, Itália, Espanha e Holanda já adotam a mesma doutrina de equivalentes. Segundo a Suprema Corte as perguntas a serem feitas são : 1) Apesar de que o objeto em questão não está dentro de um significado literal da reivindicação da patente, tal variante chega  ao mesmo resultado substancialmente do mesmo modo pela patente, isto é, o mesmo conceito inventivo (inventive concept) revelado pela invenção ? 2) Seria óbvio para o técnico no assunto lendo a patente na data de prioridade, mas sabendo que a variante chega substancialmente nos mesmos efeitos da invenção, e que assim o faz substancialmente do mesmo modo que a invenção ? 3) O leitor da patente teria concluído que o titular apesar disso tinha intenção de se ater ao sentido lietral da reivindicação como algo essencial de sua invenção ? No caso presente a Corte respondeu positivamente à primeira questão, uma vez entendido o conceito inventivo como a fabricação de um medicamento que permite ao anion pemetrexede ser administrado com vitamina B12. A segunda questão também foi respondida positivamente. A terceira questão foi respondida negativamente uma vez que a patente contém uma descrição mais geral do que premetexede   dissódico. Quando consideradas as respostas aos questionamentos de falta de clareza colocados pelo EPO durante o processamento do pedido de patente a Suprema Corte considerou que tais respostas não tem qualquer impacto na doutrina de equivalentes pois não tratavam do escopo da patente mas questões relacionadas á suficiência descritiva ou seja que não guardam relação com a doutrina de equivalentes. A Suprema Corte conclui, portanto, que havia contrafação, o que aproxima o critério inglês dos demais países europeus.


[1] http://www.patentdocs.org/2017/07/news-from-abroad-lilly-v-actavis-supreme-court-introduces-a-doctrine-of-equivalents-in-the-uk.html

domingo, 23 de julho de 2017

Atividade Inventiva na EPO: combinando documentos

EP1562352 descreve um telefone celular com duas coberturas (3,5) conectadas por uma dobradiça de duplo eixo (6A e 6B) dotado de elementos de espaçamento dispostos na vizinhança dos pontos de contato (7, 8) de modo a evitar danos no aparelho devido ao fechamento involuntário das duas coberturas. O estado da técnica revela D1 US2003228847 mostra telefone celular com dobradiça de eixo duplo que não revela, contudo, a presença de elementos de espaçamento, D2 US2002128053 revela um telefone com dobradiça de eixo simples dotada de flip e espaçamentos 60 dispostos em posições distintas do relatado em EP1562352 com intuito de evitar danos quando do fechamento rápido do flip. O documento mais próximo do estado da técnica é D1 por revelar mais características em comum com EP1562352. A diferença com relação a D1 é a presença dos espaçadores que proporciona como efeito técnico a prevenção de danos às duas coberturas quando na posição fechada. O técnico no assunto partindo de D1 diante do problema técnico de como se evitar danos no caso de contato involuntário entre estas duas coberturas seria levado a encontrar o documento D2 que trata de problema técnico similar, pois nos dois casos o objetivo é evitar choque mecânico ao telefone, ainda que D2 se refira a tipos de telefone com dobradiça de eixo simples, pois trata-se de um problema comum a telefone de dobradiças de eixo simples como de eixo duplo como no pedido EP1562352. Desta forma, o técnico no assunto chegaria a invenção reivindicada que se mostra desta forma sem atividade inventiva.
 

Atividade Inventiva na EPO

O pedido EP1184964 trata de uma fonte de tensão chaveada tendo um primário de um transformador com um tap (uma divisão nos enrolamentos do transformador), um capacitor (C2, C3) em paralelo com cada sub enrolamento do transformador (W1a, W1b) em que o valor de cada capacitor e o número de voltas em cada sub enrolamento é calculado para que as oscilações que surgem quando do desligamento da chave eletrônica T1 de saída tenham diferentes frequências de ressonância. O estado da técnica mostra US6061253 com uma fonte de tensão chaveada igualmente dotada um transformador com tap e dois capacitores em paralelo (C1, C2) com cada sub enrolamento (N1, N3) sem, contudo, especificar o uso de frequências de ressonância distintas. Na invenção proposta, com a escolha adequada de indutâncias e capacitâncias na invenção consegue-se uma situação em que as oscilações podem se cancelar e conseguir desta forma um melhor desempenho do circuito, o que fundamenta a atividade inventiva para a EPO. [1]


[1] Case study E - Electrical power converter (PPT, 0.6 MB) http://www.epo.org/learning-events/materials/kit/modules.html

sexta-feira, 21 de julho de 2017

Pedidos não decididos

Considerando-se apenas os pedidos publicados observa-se que atualmente temos 210 mil pedidos de patentes em estoque, ou seja, pedido que não tem um despacho de decisão. O perfil por ano de depósito é mostrado na figura abaixo. A query que verifica um despacho de decisão é a seguinte:

SELECT * FROM arquivados where anulado=0 and (numero='$numero1' or numero='$numero2') and ((despacho='8.6' and data<'2007-05-02') or (despacho='11.1' and data<'2004-05-18' ) or (despacho='9.2' and data<'2008-12-02') or despacho in  ('1.2', '3.5', '8.11', '8.12', '9.2.4', '10.1', '11.3', '11.1.1', '11.2', '11.4', '11.6', '11.11', '11.12', '11.17', '11.30', '11.31', '15.1', '15.2', '15.3', '15.3.1', '15.4', '15.13', '16.1', '23.6', '23.7', '23.9'))

Arquivados é uma tabela que guarda todos os despachos da RPI desde a LPI em 1996. Note que um 9.2 não tira do estoque, somente o 9.2.4 manutenção de indeferimento após prazo recursal.  A query para montar o perfil abaixo é a seguinte:

SELECT count(*),year(data_deposito) FROM publicados where dataout is null group by year(data_deposito)

Publicados é uma tabela que guarda todos os pedidos publicados. Os dados de 2015, 2016 e 2017 respectivamente com 21814, 2757 e 65 pedidos estão em queda porque muitos dos pedidos depositados nestes ainda não foram publicados e por isso a contagem aparece reduzida, porque não contabiliza todos os pedidos efetivamente depositados nestes anos. Quanto aos pedidos mais antigos, muitos pendentes podem ser devido a descontinuidades na base de dados.

quarta-feira, 19 de julho de 2017

Patentes de Inovação na Austrália


Em 1997 o Ministro de Ciência e Tecnologia propôs a criação de um sistema de patentes de inovação (innovation patents), com vigência ampliada para oito anos, sem qualquer exame substantivo e limitado a cinco reivindicações e tal qual o sistema de petty patents anterior aplicável a todas as tecnologias. A principal modificação do novo sistema[1] adotado na Lei nº 140 de 24 de novembro de 2000 e em vigor a partir de 24 de maio de 2001 estava no abrandamento dos níveis de inventividade exigidos para sua concessão. O artigo 18 prevê que uma invenção é patenteável para os propósitos de uma patente de inovação se a invenção tal como reivindicada é uma manufatura considerada nova, com atividade inventiva e útil. Os dados dos primeiros anos de utilização do sistema de innovation patents mostram que houve um grande incremento de cerca de 500 depósitos de petty patents em 1998 para 1100 innovation patents em 2002 (Figura 40). Em 2003 o total de depósitos realizados por indivíduos aumentou para 68% enquanto que os depósitos realizados por nacionais para 86%. [2]

Depósitos de petty patents e innovation patents na Austrália



Fonte: SUTHERSANEN, 2007[3]

O relatório da Intellectual Property Research Institute of Australia [4] mostra que a falta de um sistema de proteção harmonizado de modelos de utilidade no âmbito internacional pode representar perdas de competitividade para as empresas no mercado global. O estudo apresenta o caso de uma empresa australiana que gastou cerca de 100 mil dólares em um litígio de uma de suas patentes na Alemanha. Ao final ficou caracterizado que a empresa alemã violou a patente da empresa australiana, porém os gastos excessivos com litígio e o longo período (10 anos) de disputa fizeram a empresa australiana repensar suas estratégias de proteção no exterior optando por desenhos industriais visto que na maior parte das vezes a cópia de seus produtos trata-se de imitação direta do aspecto ornamental e, portando, a proteção por desenho industrial seria suficiente.

O sistema de registro sem exame substantivo tem sido sujeito à muitas críticas na Austrália. Por exemplo, o escritório de patentes australiano concedeu a patente da roda (AU2001100012) ao agente de propriedade industrial John Keogh [5], que fez o depósito para denunciar as falhas do sistema sem exame prévio das chamadas Innovation Patents[6]. A patente de Keogh recebeu o prêmio IgNóbil [7] de tecnologia de 2001.


AU2001100012 - Circular transportation facilitation device

 

Apesar de ter como proposta o incremento de depósitos de indivíduos nacionais, empresas como Apple aumentaram o número de innovation patents de 19 em 2011 para 26 em 2012 o que representa respectivamente 25% e 31% do total de patentes depositadas pela empresa na Austrália. [8] O número de innovation patents da Apple na Austrália tem aumentado consideravelmente após 2007, o ano em que a empresa lançou no mercado o iPhone. Com a concessão destas patentes pelo escritório de patentes australiano a Apple adquire os mesmos direitos de uma patente convencional, podendo inclusive utilizá-las com o propósito de injunções, ou seja, medidas judiciais com vista a impedir a comercialização de produtos acusados de contrafação de suas patentes. [9] Em agosto de 2011 a Apple moveu uma ação contra a Samsung alegando que o tablet Galaxy Tab violava algumas de suas patentes entre as quais cinco innovation patents: 2008100283 (listagem de documentos por scroll e translação, escala e rotação de documentos em uma tela sensível ao toque), 2008100372 (dispositivo eletrônico para gerenciamento de fotos), 2009100820 e 2008100419 (destravamento de um dispositivo por gestos sobre uma imagem), 2008101171 (dispositivo portátil eletrônico para navegação de lista de contatos baseada em imagens).[10] O governo australiano tem estado sensível aos efeitos adversos que a concessão de innovation patents sem exame pode estar trazendo à competitividade da indústria e anunciou em 2011 nova rodada de consultas públicas para se reavaliar o sistema.[11]

Em fevereiro de 2011 o Ministro da Inovação Kim Carr recomendou o Advisory Council on Intellectual Property (ACIP) a rever o sistema de Inovation Patents para que fossem excluídas de seu escopo as patentes relacionadas a programas de computador.[12] Em dezembro de 2013 o Australian Government’s Advisory Council on Intellectual Property (ACIP) foi encarregado de revisar o sistema de patentes de inovação sob críticas de que situações de abusos estivessem comprometendo a eficácia do sistema. Um destes efeitos considerados abusivos é o aumento de depósitos de grandes empresas estrangeiras multinacionais para proteção de inovações de alto nível inventivo quando a proposta original seria de proteger as inovações de pequeno grau de inventividade das empresas locais, muito embora um relatório de agosto de 2013 do ACIP tenha apontado apenas alguns casos isolados de tal abuso. Enquanto em 2001 estas empresas multinacionais depositaram apenas 50 pedidos de patentes de inovação este número aumentou para 150 em 2009 e 550 em 2012. As empresas australianas aumentaram o número de depósitos de 150 em 2001 para 550 em 2012, ou seja, enquanto o mesmo aumento observado em doze anos nas empresas nacionais foi observado em apenas três anos nas empresas estrangeiras. [13] Um relatório de 2014 apresentado pelo ACIP[14] conclui que não há evidências suficientes de que o sistema de patentes de inovação esteja funcionando de modo a atingir seus objetivos de modo que não pode fazer uma sugestão se o sistema deva ser ou não abolido, no entanto, recomenda mudanças para uma melhor efetividade. Entre as medidas sugeridas encontra-se a de 1) elevar o limiar de passo inovativo para concessão de tais patentes, uma vez que esta análise deve levar em conta o common general knowledge (CGK), 2) excluir métodos e processos da proteção como patente de inovação, pois eliminaria a possibilidade do sistema ser usado para proteção de métodos de fazer negócios, além de se alinhar com sistemas similares encontrados em outros países que não protegem métodos e processos, 3) renomear o sistema para “innovation application” enquanto a patente não é efetivamente examinada. O depositante disporia de três anos para solicitar o pedido de exame, e desta forma poder receber a nomenclatura de “innovation patent”. Isto deixaria claro que apenas os pedidos examinados e concedidos poderiam ser objeto de enforcement, o que eliminaria a falsa impressão de proteção de registros com a patente da roda solicitada no passado como patente de inovação.[15] Em julho de 2015 o governo australiano publicou uma consulta pública sobre a possibilidade de se abolir as innovation patentes.

 



[1] http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=214970
[2] SUTHERSANEN.op.cit.p.134
[3] SUTHERSANEN, Uma; DUTFIELD, Graham; CHOW, Kit Boey. Innovation without patents: harnessing the creative spirit in a diverse world. Edward Elgar, 2007, p.127
[4] CHRISTIE, Andrew; MORITZ, Sarah. Australia's second tier patent system: a preliminary review. Intelllectual Property Research Institute of Australia (IPRIA), 2005 http://www.ipria.org/publications/reports/AU_2nd-tier_Report-revised.pdf
[5] KNIGHT, Will. Wheel patented in Australia, 03/07/2001 http://www.newscientist.com/article/dn965-wheel-patented-in-australia.html#.U8e76sph98E
[6] IP Australia. The Innovation Patent. http://www.ipaustralia.gov.au/get-the-right-ip/patents/types-of-patents/innovation-patent/
[7] List of Ig Nobel Prize winners http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_Ig_Nobel_Prize_winners
[8] PATENTOLOGY, Australian Patent Grants Plateau in 2012, Microsoft Slips to No. 6, 13 janeiro 2013
http://blog.patentology.com.au/2013/01/australian-patent-grants-plateau-in.html
[9] PATENTOLOGY, Apple’s Strategic Plans for Australian Litigation, 9 fevereiro 2012 http://blog.patentology.com.au/2012/02/apples-strategic-plans-for-australian.html
[10] Samsung Galaxy Tab vs Apple iPad: the tablet patent wars hit Australia, 3 agosto 2011 http://theconversation.edu.au/samsung-galaxy-tab-vs-apple-ipad-the-tablet-patent-wars-hit-australia-2660
[11] ACIP, Review of the Innovation Patent System, 2012 http://www.acip.gov.au/reviews.html#patsys
[12] TAY, Liz. Australia reviews tier-two software patents, 30 setembro 2011.
http://www.itnews.com.au/News/275307,australia-reviews-tier-two-software-patents.aspx
[13] MILLER, Robert; YAP, Januar. Will the innovation patent survive ? 26/212/2013; SCHIEBER, Christian. Innovation patents – soon to be extinct? 03/10/2013 http://www.lexology.com
[14]http://www.acip.gov.au/reviews/all-reviews/review-innovation-patent-system/
[15] RANSON, Ian. Review of the innovation patent system final report, 16/07/2014 http://www.lexology.com

quinta-feira, 13 de julho de 2017

O período de sigilo é mesmo de 18 meses ?


O código de publicação 3.1 na RPI refere-se a publicação do pedido depositado (Artigo 30 da LPI), podendo ser adquirido no Banco de Patentes do Centro de Documentação e Informação Tecnológica do INPI - CEDIN - o folheto com o relatório descritivo, reivindicações, desenhos e resumo do pedido, por quem se interessar. A partir desta data de publicação o pedido passa estar disponível em formato eletrônico no site do INPI. Ainda que a LPI trate do prazo de dezoito meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, no caso de haver algum atraso nesta publicação deve-se considerar que tempo de sigilo somente se encerra com esta publicação. Por exemplo PI1105551 foi depositado em 11 de novembro de 2011, logo, somados dezoito meses temos 11 de maio de 2013, mas a publicação de 3.1 foi feita apenas em 3 de janeiro de 2017, aos 63 meses, devido aos atrasos na digitalização de petições. Neste caso, considera-se que o pedido se tornou público apenas em 3 de janeiro de 2017. A Figura 32 mostra que o tempo médio de sigilo dos pedidos nacionais era de aproximadamente 20 meses na década de 1980 e atualmente é em torno de 27 meses, acima, portanto dos 18 meses previstos na LPI.
 
 

sábado, 8 de julho de 2017

Os riscos da concessão automática de patentes


Nos Estados Unidos até 1836 as patentes eram concedidas sem exame de novidade o que provocava a ação de pessoas inescrupulosas que solicitavam patentes de produtos conhecidos para auferir indevidamente ganhos. Uma experiência inicial de exame havia sido implementada de 1790 a 1793. O senador John Ruggles foi presidente de uma Comissão de Reforma de Patentes de 1836 e conclui: “Durante mais de 40 anos o Departamento de Estado concedeu patentes a cada solicitação, sem qualquer exame dos méritos ou da novidade da invenção. Muitas das patentes concedidas são destituídas de valor e nulas, estando em conflito umas com as outras, resultando dessa condição muitas ações legais. Surgiram fraudes. As criaturas copiam patentes existentes, introduzem ligeiras modificações e obtém patentes. As patentes se tornam de pouco valor e o propósito da lei de patentes é grandemente anulado”. A Reforma de 1836 transformou o Escritório de Patentes em uma repartição separada sob a direção do Departamento de Estado encerrando a concessão de patentes por registro, restabelecendo-se o sistema de exame que vigorara nos três primeiros anos da história do país.[1] Enquanto em 1836 havia um único examinador, este número aumentou para dois examinadores em 1837, chegando a 12 examinadores em 1861 e 66 em 1870. [2]

Em Atlantic Works v. Brady[3] a Suprema Corte em 1883 retoma a questão ao condenar a concessão de patentes para “dispositivos triviais, cada sombra de uma ideia, que natural e espontaneamente ocorreria a qualquer mecânico experiente ou operador do progresso comum da manufatura”. Segundo o juiz Justice Bradley: “o processo de desenvolvimento na indústria cria uma demanda constante por novos equipamentos, os quais a habilidade de supervisores e engenheiros comuns é geralmente capaz de realizar e que são, efetivamente, o produto natural e adequado desse desenvolvimento. Cada passo em frente prepara o caminho para o próximo, e cada um é dado usualmente através de testes e tentativas espontâneos em cem lugares diferentes. Conceder a uma única parte o monopólio para cada avanço mínimo, exceto onde o exercício da atividade inventiva, acimas das habilidades mecânicas ou da engenharia, se revela de forma nítida é injusto em princípio e prejudicial em suas consequências. O objetivo das leis de patentes é recompensar quem fez uma descoberta ou invenção substancial, a qual acrescenta algo ao nosso conhecimento e dá um passo adiante na técnica. Esses inventores merecem todos os nossos favores. Nunca foi o objetivo dessas leis conceder um monopólio a qualquer objetivo insignificante, a qualquer remota aparência de uma ideia, a qual natural e espontaneamente ocorreria a qualquer mecânico ou operador treinado no curso do progresso ordinário da indústria. A criação indiscriminada de privilégios exclusivos opera mais no sentido de obstruir do que de estimular a invenção. Cria uma classe de aproveitadores especulativos que fazem de seu negócio observar a onda do progresso, e recolher a sua espuma sob a forma de monopólios de patentes, o que lhes permite impor um pesado tributo sobre a indústria do país, sem contribuir em nada para o avanço efetivo da técnica. Atrapalha o estabelecimento de negócios honestos com medos e apreensões relativos a responsabilidades ocultas e vulnerabilidades desconhecidas com relação a ações judiciais e condenação a pagar danos excessivos ainda que causados de boa fé”.[4] Este entendimento confirma doutrina exposta por Jefferson em carta a Thomas Cooper de 1814: “o abuso de patentes frívolas é provável que cause mais inconvenientes do que a compensação daquelas patentes realmente úteis”.
Justice Bradley[5]
 



[1] CAMP, Sprague. A história secreta e curiosa das grandes invenções.Rio de Janeiro:Lidador, 1964, p. 48; VOJÁCEK, Jan. A survey of the principal national patent systems. New York:Prentice Hall, 1936, p.116
[2] COOPER, Carolyn. Social construction of invention through patent management: Thomas Blanchard Woodworking machinery, Technology & Culture, v.32, 1991, p.960-998
[3] 107 US 192 (1883) cf. BOCHNOVIC, John. The inventive step: its evolution in Canada, the United Kingdom and the United States, IIC Studies, Basel:Verlag Chemie, 1982, p.25; CARVALHO, Nuno. A estrutura dos sistemas de patentes e de marcas: passado, presente e futuro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 368
[4] CARVALHO, Nuno. A estrutura dos sistemas de patentes e de marcas: passado. presente e futuro. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2009, p.368; BARBOSA, Denis Borges; KUNTZ, Karin Grau; BARBOSA, Ana Beatriz Nunes. A propriedade intelectual na construção dos tribunais constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen, 2009, p. 111; BARTON, John. Non-obviousness (draft), agosto 2001, p. 14 http://eml.berkeley.edu/~bhhall/ipconf/Barton901.pdf; PIERCE, Scott. Common Sense: Treating Statutory Non-Obviousness as a Novelty Issue, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, v. 25, p. 600, 2009

Os impactos da concessão automática de patentes


O Aviso de 22 de janeiro de 1881 determinava o exame das invenções, posterior à concessão da patente, realizado pela Sociedade Auxiliadora da Indústria Nacional que poderia declarar a caducidade da patente caso não atendidos os critérios legais [1]. Com a medida alegava-se que se afastaria o risco de perda do segredo da invenção antes da concessão da patente. O exame, contudo, limitava-se a analisar o enquadramento como matéria excluída de proteção, por exemplo, por ser considerada contrária à moral, segurança ou saúde pública, ou por não oferecer resultado prático industrial, ou então por ser considerada matéria relativa a produtos alimentícios, químicos ou farmacêuticos [2].
Até dezembro de 1923, o Brasil adotava o sistema de livre concessão, à maneira do regime francês, até que o Decreto nº 16.264 de 19 de dezembro de 1924 criou a Diretoria Geral da Propriedade Industrial, vinculada ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, implantando-se, assim, o sistema de exame prévio. O jornal “O Paiz” de 17 de julho de 1918 denunciava os abusos do sistema de livre concessão “o abuso de patentes chega a tal ponto que se pode requerer e obter na Praia Vermelha patentes de invenção para um novo método de beber água no copo levando a boca com a mão direita” [3]. Descartes Drummond de Magalhães escrevendo em 1923 comenta as conseqüências do sistema de livre concessão: “Constitui meio de vida de indivíduos desonestos, sem exame prévio que assegura a novidade do invento, tornam-se muito freqüentes as questões de anulações de patentes de invenção, tendo sido adotado o exame prévio para as marcas de indústria e comércio, não há motivo, para com muito mais importância estabelecê-lo para as patentes de invenção e finalmente o exame prévio trax grandes vantagens, sem oferecer o menor inconveniente, pois que o grande público recebe o produto devidamente examinado, pelos técnicos da repartição competente com muito mais confiança e os produtos tornar-se-iam mais acreditados”.[4]
Machado de Assis, que foi funcionário da Secretaria de Estado da Indústria, Viação e Obras Públicas, instituição que concedia patentes, escreveu no romance Esaú e Jacó, em 1904, uma crítica ao período de grande especulação financeira que marcou o final do século XIX, numa política conhecida como encilhamento, uma tentativa de expandir o crédito para criação de novas empresas marcada por uma avalanche de negócios fictícios: “Quem não viu aquilo não viu nada. Cascatas de ideias, de invenções, de concessões, rolavam todos os dias, sonoras e vistosas para se fazerem contos de réis, centenas de contos, milhares, milhares de milhares, milhares de milhares de milhares de contos de réis”. No mesmo ano Luiz Gama em seu livro Primeiras trovas burlescas publica o Soneto a um fabricante de pílulas: “Diz Dom Sancho careca, o carraspanas / Antigo charlatão pelotiqueiro / Por força da natura cozinheiro / Atual compositor de trabuzanas [...] E sendo o suplicante sabichão / Inventor do sistema de rapina / Reclama uma patente de invenção”.[5] Segundo Nelson Werneck Sodré: “é o fenômeno que se conhece por encilhamento, visto em termos monetários, com o seu singular cortejo de ilusões, as do que supunham o Brasil muito menos colonial do que realmente era, e a sequência inevitável de desastres”.[6] Segundo Nícia Vilela Luz esta experiência industrial sujeita a uma especulação desenfreada contribui para um certo descrédito da atividade industrial em políticas públicas posteriores.[7] Todo o debate do século XIX no Parlamento temos os defensores da indústria nacional nomes como Felício dos Santos, Amaro Cavalcanti, Barata Ribeiro, Serzedelo Correa centrando suas políticas de incentivo basicamente em torno de tarifas aduaneiras e câmbio favoráveis. A questão do estímulo à inovação não estava na agenda política do Parlamento no século XIX e entre as principais indústrias nacionais se destacavam tecidos, calçados, chapéus e palitos de fósforo, indústria de baixo conteúdo tecnológico.[8]
Roberto Simonsen destaca que contribuíram para o encilhamento as medidas econômicas tomadas pelo Ministro da Fazenda Ouro Preto no intuito de atenuar os prejuízos infligidos aos fazendeiros pela não indenização dos escravos após a abolição da escravatura. Deu-se grande expansão de empréstimos a fazendeiros por intermédio de bancos e sociedades de investimento contribuindo para um movimento inflacionista. Roberto Simonsen destaca o espírito especulativo do encilhamento: “o que foi o encilhamento, provocado em grande parte por atos administrativos impensados, pelas grandes emissões de papel moeda que quadruplicaram o meio circulante sem a dosagem e o controle de crédito e as suas nefastas consequências para o comércio nacional, é coisa que por tradição todos conhecemos. A excitação dos negócios era produzida pela atuação do próprio governo que dava concessões, promulgava decretos sucessivos com a preocupação mais de demolir o passado do que de fazer o nosso progresso evoluir em marcha harmônica com seus fatores reais[9]
No livro “Visão em vários tempos” o escritor Thiers Martins Moreira relata a crítica de Machado de Assis a uma patente de método financeiro concedida em meio a época do encilhamento. A patente nº 1440 de 30 de maio de 1892 depositada por George Boynton referia-se a processo para formação do capital necessário a qualquer empresa por meio da distribuição de cartões numerados: “a ideia é aproveitar o bem conhecido espírito de especulação do povo, a fim de dirigir, a um destino novo e útil, o dinheiro empregado em especulações arriscadas, contrárias aos interesses do Estado, mas que não é possível abolir completamente. Calculado o capital preciso para um cometimento industrial, expõem-se á venda cartões de tal preço e em número tal que de seu produto, pagos os prêmios em dinheiro e deduzidas todas as despesas, fique um lucro líquido igual ao do capital desejado. Desses cartões se fará um sorteio, em virtude do qual serão os prêmios pagos aos portadores dos números que forem designados pela sorte. Dos números que saírem brancos se fará um segundo sorteio com certo número de prêmios, consistentes em ações da empresa a constituir. Os portadores desses prêmios do segundo sorteio serão assim acionistas da companhia que se trate fundar, cujas ações ficarão logo integralizadas e, portanto, independentes de mais responsabilidade para o possuidor; porquanto o capital correspondente, apurado como lucro líquido da venda dos cartões, é depositado imediatamente por conta da companhia. Estes prêmios em ações não absorvem o capital todo da companhia; as ações restantes ficam pertencendo ao indivíduo ou empresa que explorar a distribuição sistemática e nisso consiste seu lucro”.
Em maio de 1892 Machado de Assis denuncia esta patente ao Ministro da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, Antão Gonçalves de Fria, por ter sido concedida violando os termos do artigo 1º inciso 2º da Lei nº 3.129 de 1882 como ofensiva à segurança pública.[10] O depositante se defende junto ao Ministro da Fazenda que manteve a patente. Em novo parecer, de setembro de 1892 Machado de Assis mantém sua opinião em favor da nulidade da patente. Nesta época o Ministro não era mais Antão Gonçalves de faria, mas Inocêncio Serzedelo Correia, ministro da Fazenda, no exercício interino da pasta da Agricultura, Comercio e Obras Públicas, alinhando-se com o parecer de Machado de Assis: “mantenho o despacho anteroormente dado em vista das informações e de se haver transformado a concessão e questão de loteria e numa fonte de jogo”[11]
O fim do tráfico em 1850 abriu a possibilidade de novos investimentos, muitos dos quais em projetos inviáveis, obtidos com financiamento público por conta da intervenção de padrinhos políticos. Segundo Jorge Caldeira: “começava o tempo das fortunas estufadas em conversas de bastidores, em vez de obras do trabalho, da poupança, do crescimento dos negócios, a riqueza nascia da conversa oportuna com o amigo certo, a grande jogada que não dá muito trabalho mas rende muito” [12].




[1] CERQUEIRA, Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, v.I, p. 7.; MALAVOTA.op.cit.p.229


[2] CERQUEIRA.op. cit. p. 18. 


[3] COUTO, João Gonçalves do. Patentes de Invenção. Rio de Janeiro, 1923, p. 75.


[4] MAGALHÃES, Descartes Drummond. Marcas de Indústria e de Comércio e Privilégios de Invenção. São Paulo:Ed. Livraria Zenith, 1923, p.154. cf. SOARES, Tinoco. Tratado da Propriedade Industrial: patentes e seus sucedâneos. São Paulo; Ed. Jurídica Brasileira, 1998, p.393


[5] Primeiras trovas burlescas de Luiz Gama, Bentley Junir São Paulo, 1904, p.40 http://www.brasiliana.usp.br/bbd/bitstream/handle/1918/00893600/008936_COMPLETO.pdf


[6] SODRÉ, Nelson Werneck. Formação histórica do Brasil, Rio de Janeiro:Civilização Brasileira,1979, p.299


[7] LUZ, Nícia Vilela. A luta pepla industrialização do Brasil, São Paulo:Alfa Ômega, 1975, p.38, 106, 111


[8] LUZ, Nícia Vilela. A luta pepla industrialização do Brasil, São Paulo:Alfa Ômega, 1975, p.130, 152; HOLANDA, Sérgio Buarque. O Brasil monárquico: declínio e queda do império, t.II, v.4, São Paulo:Difusão, 1971, p.38


[9] SIMONSEN, Roberto. Evolução industrial do Brasil e outros estudos. Brasiliana, n.349, São Paulo: Cia Editora Nacional, 1973, p.264, 370


[10] http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=71854&tipoDocumento=LEI&tipoTexto=PUB


[11] JUNIOR, Magalhães. Machado de Assis – funcionário público, Ministério dos Transportes, 1970, p.67-72


[12] CALDEIRA, Jorge. Mauá, empresário do Império.Rio de Janeiro: Cia das Letras, 1995. p. 318.