Jeanne Fromer destaca que em KSR
a Suprema Corte destaca que a obviedade deva ser analisada em todos os aspectos
cruciais do processo inventivo o que envolve tanto a etapa de concepção da
invenção (conception) como de sua
implementação na prática (reduction to
practice). Jeanne Fromer destaca que estes dois momentos formam duas
camadas do processo inventivo e devem ser considerados no exame de obviedade. A
invenção do iPhone por exemplo, envolve uma tela sensível a toque manipulada
pelo dedo do usuário, um conceito considerado óbvio diante de outras telas
sensíveis ao toque, no entanto, quando consideramos a etapa de implementação
prática deste conceito notamos que não se trata de uma aplicação convencional.
O mérito inventivo, neste caso, reside muito mais na camada de implementação do
que na de concepção. Por outro lado, em diversas invenções da área de mecânica
a não obviedade reside na camada de concepção, visto que a implementação prática
deste conceito parece trivial para um mecânico técnico no assunto. Jeanne
Fromer destaca que para algumas tecnologias tidas como complexas, tais como
software e biotecnologia o mérito inventivo reside principalmente na implementação
do que propriamente na concepção. Esta abordagem se aproxima da proposta por
Mark Lemley que critica as “patentes de software” por serem descritas em termos funcionais o que
confere muitas vezes um escopo excessivamente amplo para a patente.[1] Mark Lemley sugere que
embora possam ser reivindicadas em termos de sua funcionalidade, seu escopo
deve ser limitado a implementação do algoritmo usado para se alcançar tais
funcionalidades, ou seja, seria necessário o pedido de patente descrever as
funcionalidades alcançadas em um nível menor de abstração, ainda que sem a
necessidade de apresentar o código fonte específico efetivamente empregado. No
entanto as Cortes tendem a se concentrar na camada de concepção. A Suprema
Corte em Pfaff v. Wells Electronics 525 US 55 (1998) destaca que “o significado principal do termo – invenção –
na lei de patente inquestionavelmente se refere a concepção do inventor ao invés
da implementação física daquela ideia”. Ademais ao focar a análise de
atividade inventiva nos aspectos de implementações do software, ou seja, do programa
de computador em si, tal como proposta por Jeanne Fromer isto levaria ao
afastamento com a abordagem adotada em diversas outras legislações onde o programa
de computador em si não é considerado invenção.[2]
Jeanne Fromer
[1]
LEMLEY, Mark. Software Patents and the Return of Functional Claiming, 2012,
p. http://ssrn.com/abstract=2117302
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