A Suprema Corte da Inglaterra em decisão de julho de 2017 (Eli
Lilly v Actavis UK [2017] UKSC 48) abalou a jurisprudência britânica no que diz
respeito à contrafação direta por equivalência. As Cortes da Inglaterra,
França, Itália e Espanha haviam concluído pela não contrafação da patente
EP1313508 de titularidade da Eli Lilly, no entanto a Suprema Corte entendeu que
havia contrafação por equivalência e sugere uma modificação do teste aplicado
em Improver v Remington [1990] FSR 181: i) a variante chega substancialmente ao
mesmo resultado substancialmente da mesma forma ? ii) seria evidente ao técnico
no assunto tendo lido a patente na data de prioridade sabendo que a variante
chegaria ao mesmo resultado substancialmente da mesma maneira ? iii) um tal
leitor da patente teria contudo concluído que o requisito essencial para
patenteabillidade da invenção seria o cumprimento estrito do conteúdo literal
das reivindicações ? Se a resposta a esta pergunta for “sim” então a variante
está fora do escopo da reivindicação e não há contrafação. Tais questões devem
ser respondidas independente do processamento que o pedido tenha tido junto à
EPO pois os juízes não devem se referir ao histórico do pedido exceto i) se o
exame do processo permitir de maneira não ambígua esclarece um ponto totalmente
obscuro quando limitado á leitura da patente, ii) se ao ignorar o processo de
tramitação do pedido junto à EPO se mostrasse contrário ao interesse público, por
exemplo, quando o titular da patente indicou claramente que uma determinada
variante não estava coberta pela patente. As três questões foram reformuladas
pela Suprema Corte: (i) apesar de não estar dentro do sentido literal da
reivindicação, a variante atinge substancialmente o mesmo resultado
substancialmente da mesma forma que a invenção, isto é, o conceito inventivo
revelado na patente ? (ii) seria óbvio para o técnico no assunto, lendo a
patente na data de prioridade, mas sabendo que a variante alcança
substancialmente o mesmo resultado da invenção, que ele assim faz substancialmente
da mesma forma que a invenção ? (iii) se tal leitor da patente conclui que o
titular apesar disso tem intenção de um escopo estrito ao sentido literal da
reivindicação como parte essencial para concessão da patente ? A Suprema Corte
conclui que seria muito improvável que o titular tivesse a intenção de excluir
de seu escopo qualquer sal pemetrexede e que, portanto, há contrafação[1]. O
Tribunal utiliza as informações do file wrapper e conclui que a colocação no
mercado dos bens em questão constituiria uma infração no Reino Unido e chega a
mesma conclusão na França, Itália e Espanha, pela aplicação da lei local. Na
Alemanha, o Oberlandsgericht München decidiu em maio de 2017 que a
comercialização do sal de ditrometamina também era uma contrafação por
equivalência (Eli Lilly v. Ratiopharm, 18.5.2017).[2]
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