Um relatório da OECD de final dos anos 90
mostra que de cerca de 30% da P&D realizada em todas as indústrias era
relacionada a software o que mostra o caráter pervasivo da tecnologia da
informação. Segundo Dominique Gullec banir patentes
sobre qualquer tecnologia relacionada com software significaria excluir o
sistema das tecnologias mais dinâmicas restringindo sua relevância aos campos
tecnológicos mais tradicionais como mecânica e química.[1]
Porque há um receio de que a patenteabilidade de invenções
implementadas por software possa inibir a inovação no setor e também
possa impedir o crescimento do setor software livre. Alguns críticos
quando do aumento dos depósitos de patentes no setor software iniciou
sua ascenção no início dos anos 1990, anunciaram que as empresas norte americanas de
software em breve perderiam seu impulso inovador, e que estaríamos
diante de um desastre nas mesmas proporções do que ocorreu com a petroquímica Union
Carbide em Bhopal na Índia, em 1984, conforme declarações de Mitch Kapor da Electronic Frontier Foundation[2].
Passados mais de 20 anos e com o número cada
vez maior de depósitos de patentes no setor, tais profecias apocalípticas de
perda de dinamismo e falta de inovação não se confirmaram[3]. Com relação a
crítica de que um número maior de patentes tem levado a perda de inovação e
gastos em P&D nos Estados Unidos, observa-se que em seu artigo de 2000, que
na Figura 6 James Bessen mostra decréscimo nos gastos em inovação da indústria
de software no final dos anos 1980 início dos anos 1990. No entanto com relação
à indústria em geral dados do NSF mostram a evolução dos gastos totais de
P&D (incluindo investimentos públicos e privados) nos Estados Unidos em
valores atualizados em 2005.
Figura 1 Gastos totais de P&D nos
Estados Unidos em valores atualizados de 2005. Fonte: NSF, 2012
Ronald Mann[4] com base em dados
do U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) e da National Science
Foundation (NSF) critica os dados de Bessen que argumentam que os gastos em
P&D da indústria de software declinaram no mesmo período em que aumentaram
os litígios, como prova do impacto do patent thicket. Ronald Mann observa que a
maior parte dos dados de Meurer são de grandes empresas (Ford, General
Electric, Mitsubishi, Matsushita) que não tem o software como representativo de
suas operações. Os dados da NSF mostram que a intensidade de gastos em P&D
da indústria de software (NAICS code 5112) foi de 19.3%, 20.0%, 16.8% e 20.5%,
para o período 1997-2000, muito acima da média da indústria no mesmo período
(3.6%).
Em muitos casos os litígios mostram que o
escopo das patentes é facilmente contornado. A Barnes & Noble bastou alterar
seu site para o usuário clicar duas vezes para deixar de configurar contrafação
da patente one click shopping da Amazon pois no
entendimento da Corte Distrital a ação de compra em um único clique deveria ser
contada a partir do momento em que é apresentado ao usuário o item a ser
comprado. O Federal Circuit posteriormente
entendeu esta interpretação bastante restritiva, o que poderia portanto, incluir outras situações
em que o produto a ser comprado é exibido na tela.[5] Linus Torvalds
questionado em 1994 se as patentes que atingem o kernel do Linux
ofereciam algum risco respondeu que se necessário simplesmente reescrevia o
código para escapar do problema[6]
Os
dados de Bessen e Meurer alimentaram toda uma literatura crítica do sistema de
patente que adotaram os resultados de sua pesquisa sem maiores críticas a
metodologia empregada. Não há provas empíricas de que a supressão do sistema de
patente necessariamente conduziria a mais inovação. Adam Jaffe conclui que o
reforçamento do sistema de propriedade intelectual no final do século XX em
meio a grande inovação tecnológica se revelou como um instrumento de incentivo
à inovação. Ao contrário das conclusões de Bessen e Meurer, que alegam redução
de investimentos em P&D por conta de maiores gastos com litígios, o
reforçamento da propriedade industrial em 1980-1995 foi acompanhado de aumento
nos gastos de P&D que se refletiu no maior número de patentes no período.
As mudanças do marco legal neste período como o Bayh-Dole Act, criação das
CAFCs e TRIPs apenas reforçaram esta tendência de aumento no número de
patentes.[7]
Segundo
Marc Lemley considerando os gastos de US$ 20 mil para manutenção de uma patente
e que 50 mil patentes são concedidas anualmente, isto equivaleria, grosso modo
a um custo anual de 1 bilhão apenas para manter o sistema quanto a taxas
administrativas, o que segundo os autores configura um sistema de política de
inovação bastante ineficiente quando comparado a outros programas como isenção
de impostos e subsídios a programas de P&D.[8]
Não há dúvidas de que os custos de manutenção do sistema de patentes são
elevados mas os dados de Bessen e Meurer parecem superestimados. Josh Lerner[9]
estima que em 1991 estima em 1 bilhão de dólares os custos com litígios de
patentes (para todas as indústrias) ao passo que Bessen e Meurer no mesmo ano
avaliam em US$ 2 bilhões os mesmos gastos sem levar em conta a indústria
química e de medicamentos. Estes valores mostram que as estimativas de Bessen e
Meurer estão superestimadas.
Ziedonis[10]
critica a abordagem de Meurer e Bessen de considerar o sistema falho uma vez
que o prejuízo causado pelos litígios é maior do que o lucro auferido pelo
licenciamento de patentes, uma vez que o estudo não leva em conta vários
efeitos indiretos que contribuem para a inovação, por exemplo: i) a revelação
de invenções patenteadas, de outra forma mantidas sobre segredo industrial,
estimula o desenvolvimento de novas invenções, de modo que outras empresas
conseguem lucrar com patentes de terceiros, ii) Os cálculos dos autores não
levam em conta os acordos entre empresas, em que os termos na grande maioria
dos casos não é revelado, iii) patentes aumentam as perspectivas de empresas
pequenas em atraírem capital de risco.
Ziedonis
mostra dados do NSF que indicam que a participação das pequenas empresas no
investimento industrial de P&D nos Estados Unidos aumentou de 5% em 1981
para cerca de 25% em 2003, o que diverge das conclusões de Meurer e Bessen de
que a existência de um patent thicket
inibiria os esforços de P&D de pequenas empresas. Outro efeito ignorado
pelos autores é o incremento de investimento de capital de risco especialmente
em empresas startup de software, assim como o papel das patentes na atração
destes investimentos, o que contraria a tese de que este setor estaria cada vez
mais monopolizando as inovações em torno de grandes empresas. Enquanto em 1995
cerca de 40% empresas financiadas por capital de risco eram titulares de
patentes, este percentual cresceu para 80% em 2002. Ademais os autores não
apresentam nenhuma evidência de que sem patentes o ritmo de inovação das
empresas seria mais elevado do que observado atualmente, ainda que com as
imperfeições existentes.
Robert Merges argumenta que o que se
observou após o incremento dos depósitos de patentes relacionadas a software
após os anos 1990 foi que isto não inibiu a entrada de
novas empresas no setor. As firmas já estabelecidas ao invés de acumularem patentes
fracas, tem se concentrado em aumentar a qualidade de seu portfolio de
patentes. A indústria de software ainda se encontra altamente diversificada com
índice de concentração menor do que outros segmentos da indústria. A lista das
maiores empresas no setor software tem se renovado com tempo, ao invés de
estabilizar posições monopolistas. Um exemplo marcante deste efeito foi o
surgimento de empresas como Google, Yahoo e Amazon, que em poucos
anos desbancaram empresas consolidadas no mercado. [11] Além de não haver
sinais de aumento de contração a rotatividade ainda é bastante elevada: das dez
maiores líderes do setor em 1990, apenas cinco se mantinham no setor em 2000.
Enquanto em 1990 foram registradas 358 novas start ups em software este número
manteve-se crescente até 1996 com 497 start ups, ou seja, não há
sinais de que a entrada de novas empresas esteja sendo inibida pela existência
de patentes. Mesmo após a ocorrência da bolha em 2000 no setor o ritmo
manteve-se estável nos anos seguintes até 2005. Os investimentos em P&D que
em 1986 era estimado em 1% dos gastos totais domésticos em P&D, chegavam a
índice de 10% em 2000.
Estudo de Stuart Graham e David Mowery mostra que as grandes usuárias do sistema de patentes na área de
software continuam sendo as empresas que trabalham com hardware ou software
embarcado. Mesmo excluindo a Microsoft da análise, a existência de patentes
pelas empresas não aponta indícios de perda de inovação destas empresas, ao
contrário[12]. Os autores concluem que é difícil encontrar uma correlação positiva ou
negativa clara entre patentes e inovação no setor software dos EUA.
Críticos como Richard Stallman argumentam que “Imagine
que em um país, qualquer melodia que pudesse ser descrita em palavras fosse
patenteada. Você poderia patentear as notas, as sequências de notas, os
instrumentos e as harmonias. Como seria compor num ambiente como este?
Impossível, sem ser processado”. Segundo Stallman na programação o
processo é similar. As pessoas utilizam as ideias umas das outras para criar
novos projetos, novos programas[13]. Esta
característica de interdependência contudo está presente em todas as
tecnologias. Por outro lado, o fato de haver processos patenteados,
implica em
que não parece razoável excluir da patenteabilidade apenas aqueles
processos implementados por programa de computador. Esta característica de
complementaridade contudo, não é específica do software, diversas outras
tecnologias possuem esta características e tem sido objeto de patentes por
décadas. Estima-se que a criação do primeiro automóvel operacional envolveu
mais de 100 mil patentes. Entre estas invenções podemos citar o volante de
Alexander Winton (1899), o carburador de Donald Banki (1893), o freio
de conta de Gottlieb Daimler (1899), o freio a disco de William Lanchester (1902), a
transmissão automática de Thomas Sturtevant (1904) entre
tantas outras invenções no setor[14].
Para Merges as grandes empresas
detentoras de ativos de propriedade intelectual não impedem o trabalho
criativo, pelo contrário são compradoras de vários produtos especializados
fornecendo mercado para indústrias de criação assim como constituem incubadoras
de novas startups tecnológicos.[15] O
trabalho destas pequenas empresas que se forma como parte do “ecosistema” de
uma grande empresa como Microsoft continua exercendo um papel importante do
cenário global de inovação.[16] Para
Merges o novo modelo colaborativo de criação proporcionado pela internet não
necessariamente entra em conflito com as formas tradicionais de proteção à
propriedade intelectual. A opção de abrir mão de seus direitos de propriedade
constitui uma característica central de qualquer sistema de propriedade, ou
seja, somente pode abrir mão do controle de algo quem detêm este controle. [17] Para
Merges uma característica central dos sistema de propriedade intelectual no
mundo digital é o fato de face as dificuldades ide se detectar situações de
contrafação e custos de transação para ações judiciais muito titulares de
direito não exercerem seus direitos de forma sistemática (systematic nonenforcement)[18]
[1] GUELLEC, Dominique; POTTERIE, Bruno van Pottelsberghe de la. The
economics of the european patent system. Great Britain:Oxford University Press,
2007, p.127
[2] SHULMAN, Seth. Owning the future, Houghton Mifflin Company, Boston,
1999, p.70
[3] The use of Intellectual Property in software: implications for Open
Innovation. Stuart Graham, David Mowery, 2006.
http://www.openinnovation.net/Book/NewParadigm/Chapters/09.pdf; MERGES, Robert.
Patents, entry and growth in the software industry, 2006, working paper.;
BESSEN, James; MEURER, Michael. Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and
Lawyers Put Innovators at Risk. Princeton University Press, 2008, p. 2109/3766
(kindle version)
[4] MANN, Ronald. The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical
Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation
in Software Firms, Texas: Texas University, 2004.
http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1058&context=alea
[5] LUNDBERG, Steven; DURANT, Stephen; McCRACKIN, Ann. Electronic and
software patents. The Bureau of National Affairs, 2005, p.11-27
[6] LEITH, Philip. Software and Patents in Europe, Cambridge:Cambridge
University Press, 2007, p.95
[7] JAFFE, Adam. The US Patent system in transition: policy innovation and
the innovation process. Research Policy, v.29, n.4-5, p.540
http://papers.nber.org/papers/w7280.pdf
[8] LEMLEY, Mark. Rational Ignorance at the Patent Office. Northwestern Law
Review, v.95,n.4,p.1495-1532, cf. BESSEN, MEURER.op.cit.p.2431/3766 (kindle
version)
[9] LERNER, Josh. Patenting in the shadow of competitors. Journal of
Law and Economic v.38 out. 1995, p. 463-495
[10] ZIEDONIS, Rosemarie. On the
apparent failure of patents. a response to Bessen and Meurer, Academy of
Management Perspectives. november 2008, p.21-29
[11] MERGES, Robert. Patents, Entry and Growth in the Software Industry,
2006 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=926204
[12] Intellectual Property Rights in Frontier Industries: software and
biotechnology, Robert Hahn, Washington:AEI Brookings, 2005, p. 73
[13] Stallman: patentes
travam o desenvolvimento de software, Mídia Eletrônica: Portal RBS
-http://www.clicrbs.com.br/ Guilherme Neves acesso em julho de 2009
[14] CHALLONER, Jack. 1001
invenções que mudaram o mundo. Rio de Janeiro:Ed. Sextante, 2010, p. 499
[15] MERGES, Robert. Justifying Intellectual Property. Harvard University
Press, 2001
[16] IANSATI, Marco; LEVIEN, Roy. The keystone advantage: whar the new
dynamics of business ecosystems means for strategy, innovation and
sustainability, Boston: Harvard Scholl Press, 2004. Cf. MERGES, Robert.
Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011, p. 3024/6102
(kindle version)
[17] MERGES, Robert.op.cit.p.3324/6102
[18] MERGES, Robert.op.cit.p.3744/6102
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