O artigo 68 parágrafo 1o inciso I da LPI estabelece que
ensejam licença compulsória: “a não exploração do objeto da patente no
território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do
produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados
os casos de inviabilidade econômica, quando será admitida a importação”, ou
seja, se a tecnologia possui viabilidade econômica para produção local e
titular não a explora, está sujeito à licença compulsória, por outro lado se
alega inviabilidade econômica para produção local, então neste caso terceiros
poderão importar o produto patenteado.
O produto importado deverá ter sido colocado no mercado externo
diretamente pelo titular ou com seu consentimento, caso contrário, tal
importação constituirá crime (Artigo 184 inciso II da LPI). Denis Barbosa [1] alerta: “com muito mais razão se aplicará
aqui a regra de que não há crime se a importação se faz licitamente – quando o
consentimento do titular era inexigível por ter expirado ou inexistir vedação
de fabricação no país de onde se importa”. Portanto, a LPI dispõe de
mecanismos para coibir estas práticas consideradas lesivas à sociedade.
Está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº
139/99 proposto pelo então Deputado Alberto Goldman (PSDB/SP) que visa a permitir a importação
paralela e possibilitar o licenciamento compulsório sempre que o objeto da
patente não for explorado no território brasileiro (por falta de fabricação ou
manufatura incompleta do produto, ou ainda pela falta de uso integral do
processo patenteado), independentemente de viabilidade econômica [2]. Segundo o deputado o Artigo 68 da LPI
permite que “se uma empresa entende ser mais interessante instalar uma
planta industrial na Argentina e exportar seu produto para o Brasil, ela tem a
garantia de reserva do mercado brasileiro, mesmo decorrido o prazo de três anos
da concessão de patente previsto no parágrafo 5º do Artigo 68 para que seja
requerida a licença compulsória. É uma verdadeira aberração”.
O PL 824/91 que deu
origem a LPI o Artigo 58 definia como exploração local efetiva a fabricação
completa do produto objeto da patente ou o uso integral do processo patenteado
pelo titular ou seu licenciado e sua comercialização de modo a satisfazer as
necessidades do mercado dentro das normas e especificações técnicas. A
importação poderia ser considerada exploração efetiva quando entre outras
condições a sua fabricação no País fosse comprovadamente antieconômica
considerando-se o nível da demanda interna e o seu preço em comparação com o
produto importado. A Mensagem Presidencial nº 192 que encaminha o PL 824/91 ao
Congresso destaca as vantagens da exaustão internacional: “Dentro desse entendimento, caso haja disponibilidade no mercado
internacional, o produto, ainda que patenteado no Brasil, poderá ser livremente
importado, desde que tenha sido produzido pelo titular ou pessoa por ele
autorizada”. O texto justifica a adoção da exaustão internacional pelo fato
de na época estar sendo admitida pela maioria dos países que integravam o grupo
negociador de TRIPs. No entanto, cumpre destacar que esta perspectiva não se
confirmou, uma vez que o texto final de TRIPS se isenta quanto a questões relacionadas
á exaustão de direitos do titular da patente. (Artigo 6º).
Na Europa Corte de Justiça em decisão de 1996 entendeu
que se um produto é colocado em circulação em um território de algum país membro
da Comunidade Europeia como consentimento do titular do direito , tal direito
se exaure conforme a doutrina da exaustão
de direitos (règle de l’ épuisement du
droit) do objeto em questão, que deve então circular livremente dentro do
conjunto de países que forma a União Europeia conforme o artigo 36 do Traité sur de fonctionnement de l’Union
européenne (TFUE) antigo artigo 36 do Tratado de Roma . O titular do
direito não poderá restringir tal circulação livre alegando concorrência
desleal quando da importação paralela deste produto. [3]
O Relator Ney Lopes em
seu substitutivo PL 824-A, manteve o princípio da exaustão internacional ou
importação paralela, porém restringiu sua aplicação apenas para a importação
direta do titular da patente ou de seu licenciado no exterior: “Não permitimos, porém, que a pura e simples
importação caracterize a exploração do objeto da patente, a contrapartida à
concessão de patentes para os setores que atualmente não são protegidos está
vinculada à criação de empregos, pagamentos de impostos em nosso país.
Exigimos, portanto, a produção local, como regra geral”.
Em seu substitutivo PL
824-A o relator Ney Lopes vinculou a licença compulsória ao exercício abusivo
dos direitos pelo titular. Desta forma no substitutivo PL 824-A (Artigo 72) o titular que , explorando
ou não, exercer os direitos patentários de forma abusiva estaria sujeito a ter
sua patente licenciada compulsoriamente. O deputado Pratini Moraes (PDS/RS)
apresentou emenda em abril de 1993 que previa a possibilidade de importação
pelo titular como forma de exploração efetiva nos casos em que a
comercialização da matéria patenteada
fosse objeto de acordo internacional: “a
emenda visa definir melhor os casos em que não cabe a licença compulsória. A
crescente internacionalização da economia brasileira e os acordos firmados com
países como os que temos em âmbito do Mercosul, recomendam que não se obrigue a
licença compulsória quando o país tiver interesses comerciais a preservar”
O texto final da LPI
permite a importação por terceiros apenas quando da não exploração do objeto da
patente no território brasileiro pelo titular ou licenciado, por falta de fabricação
ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do
processo patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica (Artigo
68, parágrafo 1º).
[1] BARBOSA, Denis. Uma Introdução à propriedade intelectual.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 468.
[2] http:
//www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=15088.
[3] POLLAUD-DULIAN, Frédéric ,
Propriété intellctuelle. La propriété industrielle,
Economica:Paris, 2011, p.57
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